早在1927年，F(xiàn)rankSchechter教授在哈佛法學(xué)評(píng)論發(fā)表《商標(biāo)保護(hù)的理性基礎(chǔ)》的著名論文，為商標(biāo)淡化理論奠定了理論基礎(chǔ)。至今近80年來(lái)，世界各國(guó)對(duì)其的研究逐步深化，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都進(jìn)行了許多可貴的嘗試，如1923年德國(guó)法院有關(guān)4711”香水案的判例，1947年美國(guó)馬薩諸斯州首先進(jìn)行了有關(guān)反商標(biāo)淡化的立法，巴黎公約1967年文本對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，TRIPS的有關(guān)條款，直至1995年《美國(guó)聯(lián)邦反商標(biāo)淡化法》橫空出世，無(wú)不意味著國(guó)際上對(duì)商標(biāo)淡化認(rèn)識(shí)的深化和重視。作為WTO的一員，商標(biāo)淡化的研究熱潮同樣波及到了我國(guó)，2001年修訂后的《商標(biāo)法》第13條第二款就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”，這是我國(guó)目前層次最高的有關(guān)反商標(biāo)淡化的立法。但我國(guó)反淡化立法目前仍過(guò)于粗線條，不足以適應(yīng)目前商標(biāo)淡化的復(fù)雜情況，也不足以保護(hù)國(guó)內(nèi)外著名商標(biāo)所有人的權(quán)利。一．商標(biāo)淡化的概念及構(gòu)成要件商標(biāo)淡化是指沖淡或者逐漸減弱消費(fèi)者或者公眾將商標(biāo)與特定的商業(yè)來(lái)源之間聯(lián)系起來(lái)的能力[1]。商標(biāo)淡化的構(gòu)成通常包括三個(gè)要件。第一，行為人實(shí)施了淡化行為。如何實(shí)施淡化行為？國(guó)內(nèi)多數(shù)論者認(rèn)為，商標(biāo)淡化的手段主要有兩種，其一、弱化，其二、玷污。其實(shí)，淡化的手段多種多樣，有些還頗具中國(guó)特色”，現(xiàn)把實(shí)踐中常見(jiàn)的幾種歸納如下。1．弱化，又稱(chēng)暗化，是指將他人具有一定知名度的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上的商標(biāo)淡化行為[2]。例如，**可-樂(lè)”是世界上最知名的商標(biāo)之一，普通公眾看到這個(gè)商標(biāo)的第一反映，通常會(huì)把它和可-樂(lè)”這種碳酸飲料聯(lián)系起來(lái)，同時(shí)會(huì)把它和**可-樂(lè)公司聯(lián)系在一起，因?yàn)?*可-樂(lè)”這種商標(biāo)具有顯著性和識(shí)別性，能夠標(biāo)示和識(shí)別商品的來(lái)源。如果有人注冊(cè)并生產(chǎn)**可-樂(lè)”牌電視機(jī)、洗衣機(jī)等，盡管實(shí)際生產(chǎn)者和**可-樂(lè)公司沒(méi)有任何聯(lián)系，但消費(fèi)者卻很可能以為它們也是**可-樂(lè)公司生產(chǎn)的。這種行為就是弱化，它混淆了商品的來(lái)源，并進(jìn)而削弱了商標(biāo)的顯著性。美國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)主席湯*斯?E?史密斯（ThomasE．Smith）指出：如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘**萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么，不出十年，‘勞斯萊斯’商標(biāo)的所有人就將不再擁有這個(gè)世界馳名商標(biāo)。”2．玷污，是指將他人具有一定知名度的商標(biāo)使用在對(duì)該商標(biāo)的良好信譽(yù)可能產(chǎn)生貶低、污損作用的商品或服務(wù)上的商標(biāo)淡化行為[3]。例如，有家經(jīng)營(yíng)食品的公司使用一個(gè)微笑的人物頭像作為其商標(biāo)；另一家家庭用具公司則將同一個(gè)頭像的帽子稍加修改形成一個(gè)馬桶蓋狀，在自己的商品裝潢上使用，這就屬于一種丑化。最典型的莫過(guò)于德國(guó)4711”香水案，4711本是德國(guó)某公司擁有的馳名世界的香水商標(biāo)，而德國(guó)另一家公司是污水處理公司，它在其臭氣四溢的貨車(chē)車(chē)箱上標(biāo)上4711”幾個(gè)大字，盡管查明這其實(shí)是該公司的電話號(hào)碼，但法院認(rèn)為這種標(biāo)識(shí)會(huì)在消費(fèi)者中產(chǎn)生負(fù)面影響，損害香水商標(biāo)的聲譽(yù)，判決禁止污水處理公司在車(chē)箱上標(biāo)4711”。3．退化，是指由于商標(biāo)使用不當(dāng)，商標(biāo)演變?yōu)樯唐返耐ㄓ妹Q(chēng)而失去識(shí)別功能[4]。比如在教科書(shū)中將柯-達(dá)”注解為膠卷”而不是膠卷的商標(biāo)”；將吉普”，注解為越野汽車(chē)”，而不是越野汽車(chē)的商標(biāo)”，這些行為都有可能使商標(biāo)退化成商品的通用名稱(chēng)。Jeep”（吉普）、Aspirin”（**匹林）、優(yōu)盤(pán)”曾經(jīng)都是作為商標(biāo)來(lái)使用的，由于使用不當(dāng)，現(xiàn)在早已成了越野車(chē)、抗感冒藥、閃存盤(pán)的代名詞，失去了作為商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值。國(guó)內(nèi)大多數(shù)論者把退化行為歸到弱化行為中，這種歸類(lèi)方法并不準(zhǔn)確。弱化，主要是將與被淡化商標(biāo)相同或者相似的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上的行為。行為人的主觀心態(tài)是利用著名商標(biāo)在消費(fèi)者中的良好聲譽(yù)來(lái)宣傳自己的本來(lái)不知名的產(chǎn)品，是一種搭便車(chē)”的行為，一般來(lái)說(shuō)具有主觀故意和商業(yè)利益，行為人一般是商標(biāo)權(quán)人以外的人。退化是將與被淡化商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)做商標(biāo)以外的其他使用，如將他人商標(biāo)作為某類(lèi)商品的通用名稱(chēng)使用的行為。行為人主觀上不一定為故意，甚至可能是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，退化行為一般也并無(wú)商業(yè)上的利益，和搭便車(chē)”是完全不同的，行為人甚至可能就是商標(biāo)權(quán)人。但是，退化行為造成的后果卻非常嚴(yán)重，可能導(dǎo)致商標(biāo)變成商品的通用名稱(chēng)，使商標(biāo)權(quán)人徹底失去商標(biāo)。