一、案情原告甲，62歲，某國營廠工程師。被告乙，某醫院。案外人丙，某醫院。1997年5月，甲因左側股骨上段腫瘤久治不愈，住進乙骨科治療。1997年6月，乙為甲作腫瘤切除及左側人工髖關節置換術，手術后傷口一直未愈合。甲于1997年12月出院。1998年7月，甲因傷口長期不能愈合，住進丙處，經檢查清創，于左髖部發現異物，取出后見異物為沙布塊。之后甲于1998年12月出院。甲在乙住院期間共花醫療費229187.43元，其個人支付34695.84元，其余費用由甲單位負擔。在丙處醫療費20724.18元，甲自行負擔1500元，其余費用仍由甲單位負擔。甲另支付護理費4686元，交通費110元，并曾外購藥品及營養品，做中醫治療。經鑒定：甲左髖關節的功能喪失40％，已經構成殘疾，不能恢復到正常狀態。甲在行左髖關節人工置換術后，手術傷口長期不愈，經檢查發現有紗布存留，紗布對其術后恢復的影響，應考慮是造成殘疾的主要原因。為此甲支付鑒定費1000元。1998年9月，甲起訴至一審法院，請求判決乙返還醫療費229187.43元，賠償出院后醫藥費104125.82元、將來醫療費40萬元、營養8827.10元、護理費38160元、交通費110元、鑒定費1000元，給付傷殘補助費及精神損失費100萬元。二、審理情況一審法院認為，乙為甲實施手術期間，未能認真履行操作規程，使異物留在甲傷口內，致傷口長期不愈，故乙應返還甲支付的醫療費并賠償其在丙處治療的合理費用。現甲已構成殘疾，乙還應給付殘疾者生活補助及定殘后的護理費用。判決：一、乙退還甲醫療費34695.84元。賠償甲支付丙的醫療費1500元、護理費4686元、營養費1659元、交通費110元、鑒定費1000元、殘疾者生活補助費25095.60元、定殘后護理費用69710元，共計賠償103760.60元。二、駁回甲其他訴訟請求。判決后，甲不服上訴，要求乙返還其全部醫療費229187.43元，支付今后繼續治療的費用及精神損失費，并按每日60元標準賠償其護理費。乙同意原判。二審法院認為，乙作為實施手術的醫院，未認真履行操作規程，使異物存留病人體內，系其過錯，對此應承擔責任。一審法院判決乙退還甲已支付的醫療費是正確的。甲主張乙返還其單位支付的費用及重新確定護理費數額及精神損失費的賠償，無法律依據，不予支持。其要求給付繼續治療費，因未實際發生，故本案不予處理。判決：駁回上訴，維持原判。三、評析在本案中，乙應承擔賠償責任是沒有疑問的，爭議問題之一是甲能否要求乙退還醫療費，一、二審法院均支持了甲這一請求，我認為值得探討。醫院與患者之間的治療關系是一種契約關系，在此種關系中，患者支付一定的醫療費用，醫院為患者完成一定的治療行為，如手術等。甲到乙處治病，形成了醫療合同關系，甲支付醫療費用是基于此醫療合同，同時作為合同相對方的乙，應為甲提供相應的醫療勞務。但甲在為乙做手術過程中將紗布殘留于甲體內，致甲受損害，此種行為，在法律上形成了兩種責任：一方面，乙未按雙方醫療合同的約定為甲提供符合要求的治療勞務，構成違約，應承擔違約責任；另一方面，乙因過失將紗布殘留于甲體內，致甲身體受損害致殘，構成侵權，應承擔侵權責任。這就是〖民法〗上通常所說的違約與侵權相競合。對此，甲可以任選其一而為訴訟，但不能既主張侵權，又主張違約，因為乙實際上是做了一個行為（將紗布殘留于甲體內），產生的是一種結果（致甲身體傷殘），只是由于侵權法和合同法相關規定的重疊，在法律上可以被認識為是兩種行為，在事實上仍是一個行為，只是甲可以依據侵權法或〖合同法〗向乙請求賠償。此案中，從甲所提出的訴訟請求來看，并不能看出其到底是要求乙承擔侵權責任還是違約責任，我國審判實踐中，一般是依據侵權法來審理的。這樣甲要求乙退還醫療費就不應支持，因為此部分醫療費的給付是基于甲乙間的醫療合同，并非乙之侵權行為給甲造成的損害，即使沒有乙的侵權行為，此部分醫療費甲亦應給付，所以甲支付此部分醫療費與乙的侵權行為沒有因果關系，故不得要求返還。值得考慮的是，甲給付乙的醫療費中，因乙的侵權行為致使甲手術后在恢復期之外仍繼續住院休養所多付出的部分屬于乙給甲造成的損失，甲可以請求乙賠償。