本人在評論北京動物園原園長貪污、受賄和巨額財產來源不明案件時，認為巨額財產不明來源罪的舉證責任仍在于公訴機關，公訴機關有負有舉證排除該園長不可能通過兼職獲得巨額收入的責任，有人認為巨額財產來源不明罪的舉證責任在于行為人，公訴機關不負舉證責任，那么，巨額財產來源不明罪中到底誰負有舉證責任呢?

《刑法》第三百九十五條第一款規定：“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源。本人不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳”。根據該條規定，通說認為，該罪實行舉證責任倒置：司法機關首先應證明某國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，其后，舉證責任便移轉到該國家工作人員名下。當其舉證不能或者舉證被證明為虛假時，將以巨額財產來源不明罪被有罪推定。本人認為，本條規定并不涉及舉證責任分配，認為該條規定將舉證責任轉嫁到行為人身上的看法顯然是對法律的誤讀，理由如下：

1.從字面上，本罪罪狀的描述用的是“說明”而非“證明”，法律條文的特點就是明確具體唯一，在一般人認為“說明”和“證明”的含義具有較大區別時，立法者顯然不會認為“說明”和“證明”是同義，立法者采用“說明”表明立法者的觀點認為巨額財產來源不明罪中犯罪嫌疑人或被告人所應承擔的責任是指無需提供印證材料的單純解釋性行為，也就說，犯罪嫌疑人或被告人所承擔的是解釋責任，這種責任與舉證責任顯然不是同一回事。

2.《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》第5條第1項規定：“不能說明”是指(1)行為人據不說明財產來源;(2)行為人無法說明財產的具體來源;(3)行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實;(4)行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。該條規定更進一步表明該罪犯罪嫌疑人或被告人所承擔的責任是“說明”責任，即提供財產來源的責任，而核實該來源是否屬實的責任仍由司法機關承擔。

3.在實務上，要求犯罪嫌疑人或被告人承擔舉證責任顯然也不現實。司法實踐中，巨額財產來源不明罪很少單獨成罪，基本都是貪污、受賄罪等的附加罪，在多數情形下行為人都被拘押于看守所，人身自由受到限制，如果法律要求行為人承擔舉證責任，那么法律怎么保障行為人的舉證能力呢。如果僅在行為人無法舉證的情況下就可以對行為人定罪處罰，無疑會降低公訴機關承擔舉證責任的積極性，即使行為人如實告知司法機關所得的具體來源，那么司法機關也將不會積極調取證據，而采取在審理時以行為人無法提供證據證明其巨額所得的合法來源為由進行定罪量刑，這顯然與刑法的罪刑責相一致原則相違背，也不利于保障行為人的合法權利。

4.顯然在巨額財產來源不明罪中，行為人所承擔的只是解釋性的“說明”責任，而最終的舉證責任仍在于司法機關，只有在司法機關深入調查的基礎上還不能查明行為人擁有的巨額財產具有真實來源的情況下，才能對行為人進行定罪量刑。

5.具體到本案中，北京動物園原園長如何向偵查機關“如實說明”其財產來源，我們不得而知，但根據披露的情況來看，其解釋的白天上班、晚上開黑車，業余時間放貸、倒賣工藝品做兼職等所得具有較大的合理性。行為人已經履行完畢其“說明”責任，接下來能不能對行為人按“巨額財產來源不明罪”定罪處罰，就看偵查機關和公訴機關的舉證能力了。

廈門律師蘇*發