《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十三條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第六十一條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條也作出了與最高法院上述解釋類似的規定。以上三個規定，初步建立起我國刑事訴訟非法證據排除規則，標志著我國對刑事訴訟證據合法性要求的落實。但是，從上述刑訴法及兩高解釋的規定在我國司法實踐中的實施情況來看，非法證據排除規則的落實不盡如人意，對刑事訴訟非法證據的認定與排除仍不易把握，產生了許多問題。毫無疑問，理解非法證據排除規則的理論和立法建構的要點對立法和實踐完善的意義十分重要。筆者在這里試對我國刑事訴訟非法證據的認定與排除規則的理論和實踐運用略陳管見，作簡要分析。

一、證據的合法性與非法證據的排除

證據是否具有合法性，曾是我國證據理論和應用中一個引起激烈爭論的問題。近年來，不管是法學理論界還是司法實務界基本上對證據的合法性達成了共識，把其作為證據的基本屬性之一加以闡述和把握。

承認和明確證據的合法性，這就必然導致從總體上縮小證據的范圍，因為這意味著，有些事實材料，盡管它們能夠或者有可能證明案件事實，但法律卻出于某種考慮，將它們排除出證據的范圍，否定其證據資格。這樣，合法性問題同證據資格(證據能力)聯系起來。證據能力與證明力是證據法中十分重要的一組概念。證據能力是指一定事實材料作為訴訟證據的法律上的資格。故又稱證據資格，涉及的是證據的有無問題，它是證明力(即證據事實對案件事實的證明價值)的前提，要由法律作出規定或法院通過司法解釋、判例來確定。無證據能力的事實材料進入訴訟不僅會浪費時間和精力，還可能造成法官對事實的錯誤認定。因此，在證明活動中，若一方當事人舉示某一證據材料而另一方當事人對其證據能力質疑時，法庭應當先對證據能力進行審查，如缺乏則應當將它排除出訴訟。于是，合法性問題又同證據的排除問題聯系起來。歸納起來，合法性與證據能力、證據排除的關系是：事實材料若不具備合法性，即無證據能力;無證據能力，就應當予以排除。

從實踐來看，大多數與案件事實有關的事實材料獲得證據資格并無任何問題，證據能力的有無，僅在少數情況下才會發生。因而對于訴訟實務來說，重要的問題不是哪些事實材料有證據能力，而是哪些事實材料無證據能力，也就是說，哪些事實材料不符合合法性的要求不得作為證據提出和需要予以排除，才是需要關注的。在我國刑事訴訟中，不具有合法性的證據材料有三種：(1)主體不合法，即形成證據材料的主體不符合法律的要求，如不具備鑒定人資格的人出具的鑒定結論;(2)形式不合法，即證據材料的形式不符合法律的規定，如沒有證人簽名或蓋章的證人證言;(3)程序不合法，即收集證據的手段、方法違反了法律的規定，如刑訊逼供產生的口供。雖然上述三種不具備合法性的證據在刑事訴訟中都應予以排除，但訴訟中非法證據排除問題，一般都是專指對程序不合法的證據予以排除。筆者在本文中，亦僅從這一意義上探討刑事訴訟中非法證據的認定與排除問題。