保證金的擔保形式和擔保效力

銀行在辦理承兌匯票（含銀承、商承）、信用證、保函等表外業務，及某些特殊貸款（如住房按揭貸款、貿易融資項下貸款）時，出于風險考慮，往往讓客戶繳納一定額度的保證金。保證金操作模式通常有以下兩種：

1、客戶將保證金存入銀行設立的內部專戶，一筆業務對應一個賬戶，對資金進行凍結，其劃付須經借款人申請、銀行同意方可進行。這種方式普遍運用于銀承、保函、信用證等業務；

2、客戶與銀行簽訂保證金賬戶質押合同，按照約定的保證金繳存比例、對應貸款余額靈活操作“保證金池”，該賬戶的資金劃付仍需經銀行同意方可操作。這種方式在銀行與企業合作貿易融資項下貸款、銀行與開發商合作一手按揭貸款、銀行與按揭機構合作二手按揭階段性擔保貸款、銀行與擔保公司合作中小企業擔保貸款中較為常見。

關于保證金擔保效力，主要指當法院對保證金進行凍結后，債權人是否具有優先受償權。

按照2000年12月高院《關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第85條，“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”該條款明確保證金在經“特定化”及“移交債權人占有”后，債權人可具備優先受償權，即將保證金等同于質押給債權人的擔保效力。但是，地方法院在實際操作中對“特定化”標準認識不一，尤其是上述第二種保證金操作模式，某些法院認為保證有效期間內保證金賬戶余額不斷變動，被認為定為未特定化，因而失去保證質押效應，債權人無優先受償權。

無論是第一種還是第二種保證金操作模式，都已通過協議確定其作為特定債務的擔保方式，并進行專戶管理，實現“特定化”標準；同時支配權已移交至銀行管理，借款人需經銀行同意才能支配賬戶款項，這說明保證金已“移交債權人占有”。因此，我認為，凡是通過保證金方式擔保的債務或債項承諾，法院盡管可以查封凍結，但債權銀行應享有優先受償權。只有在確認保證金保證效力失效（如對應債務已清償、對應債項承諾不需行使）的情況下，法院方可扣劃。但是，目前司法解釋僅明確債權銀行對信用證和銀承的保證金有優先受償權，其他形式未明確，因此各地方法院執行標準不一。

若前述對保證金“特定化”、“移交債權人占有”的觀點成立，且司法解釋能夠予以明確，則銀行在授信時，授信額度可直按“風險敞口”概念操作，即不含保證金部分的額度。目前，從對各家銀行粗略了解的實務操作來看，標準不盡相同：工行、農行的授信額度為各業務品種的信用額度之和，含保證金部分；浦發銀行的授信額度允許信用證和銀承授信不含保證金，其他業務品種需包含；光大銀行授信時采用授信額度和風險敞口額度雙重標準；深發展、中信銀行的授信額度統一使用“風險敞口”口徑，即不含保證金部分。

如債權銀行的保證金擔保效力能夠完全實現法律保護，則銀行授信使用可更加靈活，且不致于產生當下各行授信政策對授信額度解釋的模棱兩可，及債務人償付能力不足時保證金被司法凍結后應償付債權人還是申請執行人的種種糾紛。

從產品使用角度出發，舉例說明明確保證金擔保效力后的益處。比如，對于一張期限為6個月、保證金比例30%、金額1000萬元的銀承，若承兌申請人在5個月時即補存700萬元保證金，實現保證金比例100%。銀行可將該票視同低風險業務，對應釋放1000萬元授信額度，為其開立新銀承。或者，假設該戶風險敞口部分的擔保方式為抵押，在繳足100％保證金后，雖然銀承未到期，但也可涂消對應金額的抵押物。如此，客戶可靈活使用銀行授信，而銀行在風險未放大的情況下可增加存款及手續費收益，并提高產品使用效率。根據《擔保法》的規定，擔保有保證、抵押、質押、留置和定金五種方式，履約保證金究竟屬于哪種擔保方式呢？

綜上所述，履約保證金并不簡單地固定屬于法定五種擔保方式中的哪一種，其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定。對履約保證金條款的約定不同，將產生截然不同的法律后果，對此要加以重視。另外值得注意的是，由于質押合同和定金合同都是踐行性合同，必須以質物移交、定金交付為生效條件，因此，如果合同約定了履約保證金卻又沒有交納的，履約保證金將不發生法律效力。

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