審理中,就李-華的行為定性有兩種意見。
第一種意見認為構成交通肇事罪。理由是:為依法懲處交通肇事犯罪活動,最高人民法院公布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款已經規定:“交通肇事后,單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯論處。”故李-華構成交通肇事罪,應按《刑法》第一百三十三條之規定處理,即“因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。”
第二種意見則認為構成故意殺人罪,理由是:
1、李-華具有積極救助的義務,其指使逃逸是一種不作為的犯罪行為。刑法上的危害行為包括作為和不作為,作為是指行為人以積極的身體動作,實施刑法規范所禁止的行為。不作為是危害行為的一種基本形態,是指行為人負有刑法要求必須履行而沒有履行義務的行為。法律之所以懲罰不作為犯罪,是因為不作為引起的犯罪,它的結果相當于作為的效果,刑法理論上稱為等置性。不作為犯罪中所應履行的義務主要有:行為人負有實施特定積極行為的法律性質義務(主要有法律明文規定的義務);職務或業務上要求的義務;先前行為引起的義務等。其中先前行為引起的義務是指行為人先前的行為使他人的利益處于一種危險的狀態,因此就產生了阻止這個危險狀態繼續惡化、生成危害結果的義務。本案中,李-華的義務便屬先前行為義務。交通事故發生后,李-華明知方-軍的生命已經處于危險狀態,對車主李-華來說,由于雇員蘭-亮先前的違章行為,就產生了與刑法相聯系的特定的必須實施的作為(救助)義務,應當通過積極行為消除危險或者說阻止危害后果的發生。
2、李-華有條件實施救助義務而沒有實施。“沒有實施”是指沒有履行法律或職責所要求履行的義務。“有條件實施救助義務”指的是一個履行的能力、履行的可能,如果行為人沒有條件實施救助義務,當然應另作他論。本案所涉的交通事故發生后,李-華并沒有受傷,更談不上因傷無法實施救助或報警,從另一個角度上看,既然可以駕車逃逸,起碼說明可以用車實施救助,即使自己不能實施救助或報警,至少可以攔阻其他車輛或人員,即是說李-華有條件實施卻一走了之。
3、李-華沒有實施救助義務與方-軍死亡之間具有因果關系。指使逃逸行為與損害結果之間,只有必須存在法律上的內在的、直接的因果關系,才能構成故意殺人罪,否則就應當按《刑法》第一百三十三條之規定的交通肇事罪處理。就本案而言,如能及時救治,方-軍是能夠生存的,方-軍的死亡正是由于李-華采取放任方-軍、指使逃逸,導致“大大延誤搶救時間”所致,即方-軍之死并沒有超出所制造的危險、指使逃逸的范圍。
4、李-華具有剝奪方-軍生命的間接故意。雖然李-華主觀上并不希望方-軍死亡,沒有直接剝奪方-軍生命的故意,但是其明知方-軍生命垂危,自己指使逃逸的行為會發生方-軍死亡的后果,卻放任該后果的發生,符合間接故意殺人的構成要件。在對方-軍死亡存在間接故意的情況下,如果按過失犯罪處理,顯然是違反刑法原理的,也違反了最高人民法院公布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款的本意,因為無論是刑法所指的交通肇事罪,還是該解釋所指的交通肇事罪,其構成要件的核心之一就是必須屬過失,而不是故意。
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