[論文關鍵詞]犯罪行為犯罪樣態

[論文摘要]刑法中的行為應當是存在論意義上的、人的目的支配下的行為。不能用“行為”這一概念去統合犯罪的各種樣態,但任何犯罪中都要有行為,從而在其邏輯之下實現從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”的轉變。行為不再是犯罪的上位概念,而成為犯罪成立所必須考慮的要素之一。

本文源于傳統的刑法學問題:如何概括刑法學中的行為。在刑法學史上,學者們提出種種學說,試圖對刑法中的行為進行理論上的概括,但是無論哪種行為理論都無法妥善的將所有的犯罪進行有效地說明,在狀態、持有甚至身份都成為犯罪載體的今天,這種概括顯得更加困難。在學者應有的執拗得不到回報的時候,我們是否應當作一種貌似后退但卻有益的思考呢?這就是本文所提倡的從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”。

一、行為學說概觀

為了統合說明刑法中的各種犯罪樣態,近代以來的學者提出了各種理論觀點,同時又一次次地以特例的方式否定此前理論預設的妥當性。

1·因果行為論

因果行為論由德國刑法學家李斯特、貝林格所主張,是從物理意義上觀察行為而形成的行為理論。這種理論認為行為是主觀意志導致的外部世界發生變動的人的舉動,即把行為視做一個從意志支配到外在變動的因果歷程。判斷是否行為取決于兩個基本元素:有意性、有體性。由于對上述兩個元素強調的側重點不同,又有身體行為論和有意行為論兩個分支。[1](P62)首先,這一行為理論有較好的區別功能,它排除動物行為、思想和精神在刑法中的意義,但是仍可能將熟睡動作、物理強制下的動作和反射動作解釋為刑法中的行為。其次,與當時的犯罪構成理論體系相協調,該理論認為判斷犯罪成立與否,首先應當根據客觀的、事實的要素,然后進行主觀判斷,因此反對將主觀意志要素納入構成要件內容中。但是正如貝林格的犯罪成立理論受到的批判一樣,沒有意志要素的行為,就削弱了構成要件的類型化機能。最后,在涵蓋性問題上,該理論無法說明不作為的行為性。因為在常識看來,不作為在身體舉動上是無,無如何能生有呢?

2.目的行為論

目的行為論由德國學者威爾澤爾在20世紀30年代提出。根據日本學者小野清一郎的概括,這是從存在論、事物的邏輯的立場上對自然主義、物理意義的因果行為論批判所形成的一種行為理論。[2](P45)該理論認為人的行為是實現一定目的的活動,是一種目的的事物現象,不是單純的因果事物現象。概括成一句話即“行為是人對目的的實現”。該理論能夠把動物的行為、熟睡動作、物理強制下的動作和反射動作排除在刑法考察范圍之外,具有較好的區分能力;同時伴隨著目的行為論的深入,主觀的要素成為違法性和構成要件的內容,從而更好地實現了構成要件的類型化。但該理論卻不能夠將所有的犯罪情形都涵蓋到行為這一概念之下。首先對于不作為,有學者評價道:“不論行為人多么希望結果發生,他既沒有控制因果關系的發展,也沒有目的實現的努力”。[3](P27)其次對于因為過失犯罪不以結果發生為目的,因此目的行為不能作為故意與過失的上位概念。威爾澤爾修正其學說試圖說明過失的行為性,主張過失犯罪具有可能的或者潛在的目的性,認為不實施為避免法益侵害所必要的“法所要求的目的操縱”是過失犯罪的本質。但是這時的目的性被日本學者團藤重光斥為“法律上無意義的目的性”。[4](P168)

3.社會行為論

社會行為論由德國學者謝密特(Eberhard.schmidt)提出,強調從社會意義上評價行為的重要性。在行為的概念中引入了社會評價的因素。該理論認為刑法中的行為可以根據三個要素進行概括:有意性、有體性和社會性。[5](P232)對此,有學者認為,社會行為論將“社會性”作為行為的本質要素,而將犯罪的主觀要素排斥于行為的概念之外,僅將其作為責任處理。[4](P168-169)。社會行為論具有很強的涵蓋功能,可以將作為與不作為、故意與過失犯罪都容納到此概念之下,但其區分作用卻是有限的,因為“社會重要性”概念本身不明確,完全可以將物理強制下造成損害根據社會利益說成是有社會重要性的,同時又可以根據個人責任的立場說成是沒有社會重要性的,造成二律悖反的結果。有學者認為,在忘卻犯的情況下,根據社會行為論可能得出不妥當的結論。所謂忘卻犯,就是沒有認識的過失的不作為犯,例如扳道員因為疏忽而忘了在一定的時間降下遮斷機,造成火車與汽車相撞的重大事故。根據社會行為論,就會認為不是行為。[6](P28)同時,容易混淆行為論與犯罪構成的關系。如果在行為論中就對社會意義進行評價,無疑會造成價值前置,不利于罪刑法定的實現。