內容提要：自1997年新刑法實施以來，關于正當防衛的爭論就沒有停止過，其中不乏真知灼見。在本文中，我將結合目前學術理論界的各主要觀點對正當防衛的構成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現行正當防衛制度的建議。

關鍵詞：正當防衛不法侵害消極防衛積極防衛

關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱新刑法)第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及防衛過當和無限防衛權等問題發生的爭論較多，在本文中我將著重闡述幾點自己對正當防衛的不同理解及認識，如有不當之處，涵請各位老師給予指正。

1979年刑法(以下簡稱舊刑法)是在進入歷史新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的社會歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法1，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正常現象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利-劍!

毋庸諱言，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛的重新界定，擴大了正當防衛的適用范圍，放寬了防衛限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用，但是在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問：

1、正當防衛的保護對象。也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產權所不能涉及的呢?眾所周知，法律所確立的權利主要就是人身權，財產權和政治民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規定呢?縱觀刑法及相關法律法規也沒有發現將其排除于正當防衛之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯系的，而且大多是以程序性違法來體現的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：對政治民主權利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛權取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作