代位權的概念和構成要件

根據《合同法》第73條的規定，代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。在性質上，代位權是由法律直接規定的基于債權的保全權能而產生的一項從權利。代位權制度是由《法國民法典》在立法中最先確立的。該法第1166條規定：“債權人得行使其債務人的一切權利和訴權，但權利和訴權專屬于債務人個人者，不在此限。”

代位權的構成要件，是指債權人在什么條件下才能行使代位權，以保全其債權的實現。《合同法》和《合同法解釋》對代位權的構成要件作了明確規定，債權人提起代位權訴訟應當符合下列條件：

(一)債權人對債務人的債權合法。

《合同法解釋》第11條第(1)項規定“債權人對債務人的債權合法”，這是債權人行使代位權的前提和基礎。代位權是基于債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權人對債務人的債權必須合法，且已發生法律效力。如果債權人與債務人之間的債權債務關系沒有成立，或者雖然成立但沒有生效，或者因違反法律規定而無效，或者已經被解除，或者債權人的債權因過訴訟時效成為一種自然債權，債權人均不享有合法且有效的債權。債權人的債權因意思表示不真實而具有可撤銷因素的情況下，應當由債務人主動提出撤銷的請求，法院才能審查。在債務人未提出撤銷之訴時債權人的債權仍具有法律效力，因此債權人能夠向次債務人行使代位權以保全自己債權的實現。

(二)債務人怠于行使其到期債權。

按照傳統代位權理論，“債務人怠于行使其到期債權”是指債務人應當行使且能夠行使而不行使。應當行使，是指債務人若不及時行使權利，則可能因為訴訟時效或其它原因而使其權利得不到實現。能夠行使，則是指債務人客觀上有行使的能力。若因次債務人無法找到或由于其它客觀情況致使債務人不能向次債務人主張權利，則不構成怠于行使。「2」我國《合同法》規定，債務人并非怠于行使而是放棄對次債務人的債權，則屬于債的保全中撤銷權制度的調整范圍。根據《合同法解釋》第13條規定，在認定“債務人怠于行使其到期債權”時應從以下幾個方面來判斷：

1、債務人對次債務人享有到期的合法債權。《合同法解釋》第11條第(3)項規定：“債務人的債權已到期”。債務人只有在債權到期時才可以向次債務人行使請求權。如果沒有到期，則談不上怠于行使的問題，債權人自然不能對次債務人行使代位權。債務人的債權是否到期應依債務人與次債務人的約定來確定;若沒有約定或約定不明，則應以債務人第一次向次債務人提出履行請求的時間視為債權到期日。但對于債務人已履行完畢所負義務，而純享權利的債權，如果雙方沒有約定履行期限，債務人為逃避債務不向次債務人提出履行請求，能否認定債務人怠于行使其債權。譬如債務人對次債務人享有沒有還款日期的借款，次債務人不履行還款義務，債務人又不主張，使債務人沒有償還能力，債權人的債權不能實現。我認為對于債務人純享權利的未約定履行期的債權，應當視為債務人的債權已到期，允許債權人行使代位權。值得注意的是，《合同法》及其解釋并沒有把債務人債權的履行期限屆滿作為“債務人怠于行使其到期債權”的必要條件，而是規定債務人的債權到期即可。這樣有利于代位權的行使，因為對債權人來說很難知道債務人與次債務人之間債權債務關系的具體情況，債務人的債權是否履行期屆滿債權人有時無法提供證據證明。

關于債務人債權的合法性，《合同法》及其解釋沒有規定。我認為債務人債權的合法性應該是債權人行使代位權的固有條件。只有合法的債權債務關系才能得到法律的保護，債權人才能行使債務人的權利。

2、債務人未以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。根據《合同法解釋》第13條的規定，只要債務人沒有通過訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利，即可認定債務人怠于行使，無論是否通過私人救濟方式向次債務人主張過權利。采用此種方式的原因在于能夠為法院認定債務人是否怠于行使其到期債權提供了一個明確的標準，以免因債務人或次債務人隨便提出一些抗辯理由，如債務人舉出一個事例說明其曾經向次債務人主張過權利或者次債務人編造各種情況說明債務人曾經向其主張過權利，或者債務人與次債務人惡意串通、偽造曾經主張權利的證據，而使代位權落空。《合同法解釋》第13條規定，次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。