大陸法系國(guó)家對(duì)代位權(quán)制度的兩種模式

大陸法系國(guó)家對(duì)代位權(quán)制度有兩種立法模式：德國(guó)的否定模式和其他國(guó)家的肯定模式(如法、日)。

一、德國(guó)模式在我國(guó)的不適用性

(一)我國(guó)并無(wú)德國(guó)已采用的強(qiáng)制執(zhí)行法模式。

(二)我國(guó)目前的執(zhí)法環(huán)境尚不足以支持強(qiáng)制執(zhí)行法的良好實(shí)施。

二、直接受償說(shuō)具有過(guò)多的理想化色彩，不具有理論可行性和可操作性

目前關(guān)于代位權(quán)主要有兩種學(xué)說(shuō)――“直接受償說(shuō)”和“入庫(kù)說(shuō)”。

(一)直接受償理論主要來(lái)自于日本和的某些學(xué)者，并非主流觀點(diǎn)，亦不為立法所肯定。

我國(guó)是唯一在立法層面肯定的國(guó)家(我國(guó)司法解釋具有某種立法職能)。其理由主要有三：

1、次債務(wù)人向債權(quán)人直接清償有利于提高債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，同時(shí)可以避免債務(wù)人坐享其成后又另行處分給他人，最大限度保護(hù)了債權(quán)人的利益。

2、簡(jiǎn)化程序，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。債權(quán)人只需通過(guò)一次訴訟即可實(shí)現(xiàn)債權(quán)，無(wú)需象傳統(tǒng)觀點(diǎn)，債權(quán)人先進(jìn)行代位權(quán)訴訟，再進(jìn)行債權(quán)訴訟才能實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

3、不會(huì)影響其他債權(quán)人的正當(dāng)利益，因?yàn)閭鶆?wù)人的每個(gè)債權(quán)人都有權(quán)提起代位權(quán)訴訟，如其他債權(quán)人不提起訴訟，根據(jù)不告不理原則，視為未主張權(quán)利。

(二)直接受償說(shuō)的理論困境：代位權(quán)的立法目的究竟是保全債權(quán)還是實(shí)現(xiàn)債權(quán)

1、代位權(quán)是對(duì)債的相對(duì)性的突破而不是否定。我認(rèn)為債的相對(duì)性是債的本質(zhì)屬性，其只能被突破而不能被否定。

2、代位權(quán)制度的根本目的是維護(hù)交易安全而不是對(duì)債權(quán)人的“特殊保護(hù)”。

3、代位權(quán)的直接目的是為了解決債務(wù)人“沉睡于權(quán)利之上”的問(wèn)題。故該制度的社會(huì)功能具有局限性。不應(yīng)過(guò)分夸大其作用。

一項(xiàng)新的法律制度的產(chǎn)生，只要其脫胎于既有法律制度體系，功能如果只是對(duì)既有法律作必要補(bǔ)充或修正的話，立法者則必須衡量該新制度對(duì)既有法律體系的破壞程度，并盡量將破壞局限于最小范圍。為一項(xiàng)制度的效能而破壞整個(gè)法律體系的完整性是極其危險(xiǎn)的。將代位權(quán)視為債的保全而非債的實(shí)現(xiàn)則是找到了新舊法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，既保護(hù)了交易安全又不至過(guò)度破壞既有法律。

(三)直接受償說(shuō)在實(shí)務(wù)中的困境：

1、以訴訟方式行使債權(quán)后還能否行使代位權(quán)

2、代位權(quán)行使對(duì)其他債權(quán)人的不利影響。

(1)債不具有社會(huì)公示性，一個(gè)債權(quán)人因偶然機(jī)會(huì)了解到債務(wù)人對(duì)他人擁有某項(xiàng)債權(quán)，因而向該次債務(wù)人行使了代位權(quán)，而其他債權(quán)人盡管也想行使代位權(quán)，卻苦于不知道債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而錯(cuò)過(guò)機(jī)會(huì)，如果真的依不告不理原則，對(duì)其他債權(quán)人顯然有失公允。

(2)如果其他債權(quán)人已經(jīng)起訴了債務(wù)人或已獲得了勝訴判決，在這之后另一債權(quán)人卻因起訴了次債務(wù)人，行使了代位權(quán)而獲得清償，其他債權(quán)人僅僅因?yàn)椴恢来嬖诖蝹鶆?wù)人即無(wú)法獲得清償，這比前一種情況更不公平。