債權人代位權并不見于羅馬法及德國法,德國法中之所以沒有規定代位權,一方面的理由是因為他們的強制執行法非常發達,以至德國人自信地認為憑著他們的強制執行法已經足以保護債權人的權利,不需要再賦予債權人代位權以作為債的保全。另一方面的理由則是各國民法無不認為債權是一種相對權,債權的相對性是債的本質屬性之一,也就是說,債之法律關系僅僅在互有債權債務的當事人之間發生效力,不得涉及債之外的第三人。瑞士民法仿德制,也沒有代位權的規定。而法國體系的民法中則存在著債權人代位權,代位權最早就是法國民法典確立的,但是法國法中明文規定了將代位權作為債之效力的一種例外(法民第1166條,以但書的形式規定了代位權)。另一方面,法國的強制執行制度并不完備,例如對不動產請求權的執行就沒有規定。舉個例子說,如果甲賣房子給乙,但過戶手續并未辦理,乙又轉賣該房子給丙。此時在德國法上,丙就可以通過強制執行程序強制甲將房子過戶,而在法國法上去無法通過這種方式達到目的,只能通過代位權的行使要求甲將房子過戶。因此越是強制執行法發達的國家和地區,規定代位權所起的作用就越小,但是代位權畢竟仍然是有其存在價值的,例如強制執行需要有執行的依據(通過訴訟判決或裁定等),并且要經過執行程序,所以相對來說可能比較繁瑣,而代位權可以由當事人直接行使,所以顯得簡便(在國外法中,代位權并不一定要通過訴訟來行使的,可以直接向次債務人行使,此點與我國不同),并且有些情況下代位權的行使也具有強制執行制度所不具備的功能,例如引起訴訟時效的中斷、在次債務人破產時申報債權等。所以許多國家和地區均予以采納,例如日本、意大利、我國臺灣等。在明確了代位權的這些背景的情況下,我們可以討論對不定期債的代位權和強制執行的問題了,因為這些背景將會給我們正確理解和適用法律提供一些有益的啟示。債權人對于債務人所有的不定期的債權能否行使代位權,在規定有代位權制度的各國家和地區的立法中也并不相同。例如法國民法典第1166條規定:“債權人得行使其債務人的一切權利與訴權,專與人身相關的權利除外。”這就表明在法國債權人的代位權是完全等同于債務人的權利范圍,不以債權屆履行期而債務人怠于行使權利為前提,因此對于債務人所有的不定期債權,債權人均可以依債務人同等的法律地位來以自己的名義代位行使,也就是說可以要求次債務人在合理的期限內歸還。而日本民法中債權人的代位權則受到了一定的限制,日民第423條第(二)項規定:“債權人在其債權(筆者注:這里的‘其債權’指的是債務人對次債務人的債權,不是債權人本身對債務人的債權)未屆至間,除非依裁判上的代位,不得行使前款權利(筆者注:指代位權)。但保存行為,不在此限。”這就表明日本法中對于未屆至履行期的(包括不定期的)債權,以不能行使代位權為原則,而在確有必要行使,否則將導致債權不能保全或保全困難時,需要經裁判所(就是法院)許可,才得行使。而臺灣民法則“以債務人陷于遲延為要件(筆者注:也就是說債務必須屆至履行期,否則無受領和履行的遲延可言),故在期限不確定及無期限之債權,須經催告后始得行使。”(我手頭沒有臺灣民法典,以上引文出自史*寬著《債法總論》,中國政法大學版,第465頁)那么這個催告是由誰來催告呢?史先生省略了主語,在無法查找證實臺灣民法原文是否有明確規定的情況下,如果我們僅從語法上來分析,此句主語為“承前省”,也就是說須經“債務人”催告后始得行使,因為前面限于遲延的主語也是“債務人”。再從債法法理上分析,既然債是具有相對性的,所以除非有特殊的規定,則有權進行“催告”的只能是次債務人的債權人(也就是代位權關系中的“債務人”),這種催告實際上就起到了確定期限的目的,實際上的情況就是指債務人向次債務人催告了,包括明確了期限或者盡管不明確但是可以按正常理解的在公眾認可的合理的期限內,而次債務人仍然遲延履行,債務人也怠于行使此債權,此時債權人才得行使代位權。
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