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寧波
試論代位權的幾個問題
一、如何理解和把握代位權的法定構成要件
１、債權合法。債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系是行使代位權的前提條件。若債權人對債務人不享有合法債權，例如賭博之債、買賣婚姻之債，或合同無效、被撤銷，則債權人均不能行使代位權。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。此外，債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。否則，債權人的代位權也就沒有行使的對象。
２、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。債務人怠于行使其到期債權，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理，都屬“怠于”之列。至于債務人主觀上有無故意或過失，對構成“怠于”并無影響。
３、債務人的債權已到期。履行期是否屆滿，應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第六十二條第（四）項的規定來確定，即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到期，債權人可以行使代位權。
筆者認為，并不是在任何情況下，債權都必須到期以后，債權人才能夠行使代位權。在特殊情況下，債權人出于保存債務人權利之目的也可以在債務未到期時主張代位權。《日本民法典》第４２３條和我國臺灣地區“民法典”第２４３條對此都有規定，雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存債權人權利的行為，也可行使代位權，諸如中斷時效、申請登記、申報破產債權等。我國的《企業破產法（試行）》第３１條也規定“破產宣告時未到期的全權，視為已到期全權”。在法律上之所以允許債權人實施保存行為，主要是因為如果債權人必須等到履行期屆滿以后才能主張代位權，則債權人的權利可能喪失，而一旦出現這種情況，等履行期屆滿后再行使代位權已經沒有任何意義了。所以，在例外情況下，應允許債權人在履行期屆滿前行使代位權。
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