一、無效合同的確認權可否代位訴訟？

無效合同確認全是不可以代位訴訟的。因為代位權訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔。”依照這一規定，債權人行使其代位權，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權訴訟。簡而言之是指當債務人怠于行使債務追索權時，債權人直接起訴債務的債務人，并要求其還債的一種訴訟活動。

代位權之訴為民事訴訟，故須具備民事訴訟法第108條所規定的起訴條件;同時，代位權之訴還須具備自身的特殊要件。《合同法解釋(一)》第11條規定：“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

(一)債權人對債務人的債權合法;

(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;

(三)債務人的債權已到期;

(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”

代位權訴訟的提起條件不同于代位權的成立要件。二者的關系是起訴條件和勝訴條件的關系。實踐中掌握此問題應注意：

1.未經法院或仲裁機構的生效法律文書確認的債權能否產生代位權

合同法第73條規定的代位權為債權人的權利，《合同法解釋(一)》于第11條進一步規定了提起代位權訴訟的條件為債權人對債務人的債權合法。此條件在實踐中如何把握，存在爭議。一種意見認為，只有經過法院或仲裁機構審理確認的債權，才能視為合法債權，才符合提起代位權訴訟的條件。其他未經法院或仲裁機構的生效法律文書確認的債權，不能視為合法債權。另一種意見認為，債權人對債務人的債權合法，是債權人行使代位權的實質要件，應該在代位權訴訟中進行審查和確認，在當事人提起代位權訴訟時，只要能提供證明債權存在的一般證據，如合同、欠條等，法院就應該受理。

我們認為，當事人向法院提起代位權訴訟，行使代位權，只需向法院提供一般的證據證明債權的存在，不應僅限于經過法院或仲裁機構審理或仲裁確認的債權。主要理由是：

(1)合同法和《合同法解釋(一)》雖然規定債權人的債權合法為行使代位權的條件，但該債權合法應該是法院受理代位權訴訟后，在代位權訴訟中審查債權人的代位權是否成立時應審查的內容，并非在立案受理時應該審查的內容。法院受理代位權糾紛案件，應該如受理其他民事案件一樣，只對有關證據作形式審查，只要當事人提供了證據，證明其對債務人的債權存在，法院就應立案受理。至于該債權是否真實存在，是否合法，應在代位權糾紛審理過程中進一步審查確定。而且，債權債務關系為民事法律關系，債權是當事人的民事權利，按照民事行為意思自治的原則，當事人可以隨意設定債權債務關系。當事人設立某種債權債務關系后，在未被司法機關確認無效前，雖然不能直接申請法院強制執行，但應認為具有法律效力，可以行使代位權。

(2)便于債權人及時行使代位權，減少當事人的訟累。在現實生活中.絕大部分當事人的債權未經法院或仲裁機構的審理確認，如果將提起代位權訴訟的債權限定于經過法院或仲裁機構確認的債權，則代位權適用的范圍非常狹小，不利于當事人通過行使代位權保護自己的合法權益。而且，如果只有法院判決或仲裁機構裁決的債權才能提起代位權訴訟，那么債權人在提起代位權訴訟前必須先向法院或仲裁機構提起確認之訴對債權進行確認，無疑會延長代位權訴訟的時間，大大增加代位權訴訟的成本。合同法和《合同法解釋(一)》已經對行使代位權的方式、條件、對象進行了嚴格的限制，如果再規定債權必須是經過法院判決或仲裁機構裁決確定的債權，那么代位權制度的作用將受極大的限制，無法發揮應有的作用。

(3)從《合同法解釋(一)》第15條和第18條內容分析，可以提起代位權之訴的債權應該包括未經法院審理確認的債權。《合同法解釋(一)》第15條第1款規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第13條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第13條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。”從該規定可以看出，未經法院審理并且判決確認的債權，可以向法院提起代位權訴訟。另外，該解釋第18條規定，債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應該駁回債權人的起訴。既然債務人可以對債權提出異議，則該債權應理解為沒有經過法院審理判決或仲裁機構裁決的債權，因為如果該債權經過法院的審理或仲裁機構的審理確定，法院無需再進行審查。

(4)代位權訴訟的有關程序，可以保障債務人的合法利益，沒有必要再對債權人的起訴條件做進一步的限制。合同法規定代位權只能以向法院提起訴訟的方式行使，而且在《合同法解釋(一)》中還規定了債務人對債權提出異議時，法院應該對異議進行審查，異議成立的，應裁定駁回代位權人的請求。該程序可以保障債務人不會被對其沒有合法債權的代位權人代位行使權利，從而保障其權益。

2.債權人對債務人的債權尚未到期，債務人對次債務人的債權的時效即將屆滿，債權人能否行使代位權

對此存在兩種不同的意見。一種意見認為不能提起代位權之訴。理由是：

(1)債務人的債務尚未到期，債權人無權要求債務人履行債務，更無權對債務人的債權進行干預。

(2)《合同法解釋(一)》第13條第1款規定：“合同法第73條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”本規定實際確認了債務人遲延履行債務為行使代位權的條件。債務人的債務尚未到期，不符合代位權行使的條件，債權人當然不能行使代位權。

(3)債務人的債務沒有到期，債權人的債權尚未有不能實現的危險，允許債權人在債務履行期限屆滿前行使代位權，于債務人不公平。即使債務人當時的財產狀況可能不足以償還債務，但可能在債務履行期限屆滿前好轉，因此不能確定債務人怠于履行債務會給債權人造成損害。第二種意見認為應該允許債權人行使代位權，理由是對于債務人時效即將屆滿的債權，等到債權人債權的履行期限屆滿后，再行使代位權，已經沒有意義，故應該允許債權人行使代位權

在債權人對債務人的債權尚未到期，債務人對次債務人的債權的時效即將屆滿時，應當允許債權人行使代位權，但應規定行使代位權結果歸于債務人，由次債務人向債務人清償債務。

(1)代位權的目的是保全債權，債務人時效即將屆滿的債權，如果不及時行使代位權，則債務人的債權過了訴訟時效或者因時效已過而權利消滅，到債務履行期限屆滿再行使代位權已經沒有意義。在明知債務人將來沒有能力償還債務的情況下，只能眼看債務人的債權時效屆滿而不能采取補救措施，于債權人不公平，也違背了誠實信用原則。現代各國合同法均允許當事人的對未來可以預見的風險進行預先自我保護，如合同法中規定的不安抗辯權制度、預期違約制度，均是在當事人的債權履行期限未到時，允許當事人提前采取積極措施避免損失的發生。因此在代位權制度中，也應該允許債權人在債權到期前，采取措施保護其債權，對債務人即將過時效的債權行使代位權。

(2)從境外的立法例看，均允許債權人在該情況下行使代位權。法國民法典第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴權”，并沒有將債權人對債務人的債權到期作為行使代位權的條件。我國債權人對債務人的債權未到期的，也可以行使代位權。日本和我國臺灣地區立法雖然規定r債務人的債務陷于遲延為代位權行使的條件，但他們代位權制度與我國合同法規定的代位權制度有很大的區別。日本等將遲延履行作為代位權成立條件的國家均將代位行為分為保全行為和請求行為。保全行為是指債權人為了保全債務人對第三人的權利而進行的行為，如中斷訴訟時效的行為等。請求行為分為向第三人請求履行義務的行為和向法院提起訴訟的行為。其中，保全行為可以讓債權人在其與債務人的債務未屆清償期以前中斷債務人與第三人之間的權利義務的訴訟時效，保全債務人的權利直至債權人與債務人之間的債務履行期屆滿，以防止因自己的債權未到履行期而不能行使代位權，致使債務人的權利因時效屆滿而不受保護的情況發生。保全行為不受債權人債權履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423條第2款規定：“債權人于債務期限未屆至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款權利，但保存行為，不在此限”。我國沒有代位保全方面的法律規定，代位權的行使必須通過法院，在該情況下，應該將這種情形作為例外，允許債權人在債權到期前行使代位權。

(3)代位權的目的在于保障債權人的債權不因債務人的財產不適當減少而受到損害，代位權的行使不應增加債務人的負擔，改變債務的履行期限，否則，不但對債務人不公平，而且對債務人的其他債權人也不公平。因此，在債權人債權未到期的情況下，債權人行使代位權的法律后果，不宜按照《合同法解釋(一)》第20條規定，在確定代位權人的代位權成立后由次債務人向代位權人直接清償，而應規定債權人行使代位權的結果歸于債務人，由次債務人直接向債務人清償債務，以避免債權人行使代位權時將原債務的履行期限提前。

(4)由于規定在債權人債權尚未到期的情況下，債權人行使代位權的結果歸于債務人，債務人可以因債權人行使代位權而直接受益，既沒有增加其負擔，也不會損害其利益，不會對債務人造成不利影響，也沒有限制債權人行使代位權的必要。

3.有抵押、質押擔保的債權，債權人能否行使代位權

代位權制度的目的是保全債權，保障債權人債權的實現。由于代位權制度突破了債的相對性原則，使債權人可以代債務人向第三人主張權利，因此，法律對其行使規定了嚴格的條件，以維護交易秩序的穩定和民事主體對其財產的支配權。依照合同法第73條規定，只有債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人才能行使代位權，《合同法解釋(一)》第13條對債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害進一步解釋為“債務人不履行其對債權人的到期債權，又不以訴訟方式或者仲裁方式向債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”有抵押、質押擔保的債權，債權人或者占有質押物，或者在債務人沒有履行債務時，債權人可以對抵押物行使優先受償權，債權人的債權的實現具有比較現實的物質基礎，債務人怠于行使其到期債權一般不會給債權人造成損害。只有在抵押物、質押物折價或變賣之后，抵押物或質押物的價值不足以清償債權時，債權人才會受到損害。因此，在債權有抵押、質押擔保的情況下，債務人怠于行使債權并不會給債權人造成損害，故債權人無行使代位權的必要，應規定不能行使代位權。這樣既可以防止債權人濫用權利，對債務人的權利進行不必要的干預和限制，也可減少當事人的訴訟負擔。但抵押、質押不足以保證債權人債權實現的，債權人就不足部分可以行使代位權。

當事人因為合同內容沒有達成一致的合意而認定該份合同是沒有效力的，就應該讓當事人的一方提出要求法院來確認這份合同的無效性，而合同中沒有涉及到債務或者其他的債權主體就不能出現代位訴訟的情況，除非該合同屬于債權之類的合同需要當事人履行的。

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