上海市虹口區(qū)人民法院

刑事判決書

(2011)虹刑初字第833號

公訴機(jī)關(guān)上海市虹口區(qū)人民檢察院。

被告人王ⅹⅹ，男。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。現(xiàn)羈押于上海市虹口區(qū)看守所。

辯護(hù)人李*，上海**律師事務(wù)所律師。

被告人蔣某，男。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。現(xiàn)羈押于上海市虹口區(qū)看守所。

辯護(hù)人沈**，上海市***律師事務(wù)所律師。

被告人朱某，女。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年7月6日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人陶**，上海**律師事務(wù)所律師。

被告人謝某，女。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年7月5日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人王**，上海**律師事務(wù)所律師。

被告人楊某，女。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年7月5日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人黃**，上海**律師事務(wù)所律師。

被告人韓某，女。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年7月5日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人鄒*，上海***律師事務(wù)所律師。

被告人孫某，女。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2011年7月5日被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)人宋*，上海**律師事務(wù)所律師。

上海市虹口區(qū)人民檢察院以滬虹檢刑訴[2011]678號起訴書指控被告人王某、蔣某犯非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪;被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某犯非法經(jīng)營罪，于2011年9月30日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市虹口區(qū)人民檢察院指派代理檢察員劉誼出庭支持公訴，被告人王某、蔣某、朱某、謝某、楊某、韓某、孫某及各自的辯護(hù)人李*、沈**、陶**、王**、黃**、鄒*、宋**到庭參加訴訟。期間，本院準(zhǔn)予公訴機(jī)關(guān)以補(bǔ)充偵查為由延期審理1次。現(xiàn)已審理終結(jié)。

上海市虹口區(qū)人民檢察院指控：

被告人王某、蔣某結(jié)伙，于2007年7月至2011年4月間，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，先后在本市乍浦路1某號煙酒店、乍浦路3某號煙酒店、邯鄲路ⅹ號煙酒店開辦了煙酒店，銷售各類卷煙。2011年1月王某單獨(dú)在本市洛川東路某號開辦煙酒店，銷售各類卷煙。期間，王某、蔣某先后聘請被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某至上述4家煙酒店擔(dān)任營業(yè)員，銷售煙酒。上述4家煙酒店被查時(shí)，繳獲各類偽劣香煙690.3條、各類假冒注冊商標(biāo)的白酒189瓶，公安機(jī)關(guān)還在被告人王某暫住地本市洛川東路某弄某號某室，查獲各類偽劣香煙76條，各類假冒注冊商標(biāo)的白酒6瓶。其中：被告人王某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣2,420,671.80元，待銷售假冒注冊商標(biāo)的商品數(shù)額為人民幣270,948.10元;被告人蔣某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣2,269,107.30元，待銷售假冒注冊商標(biāo)的商品數(shù)額為人民幣207,649.37元;被告人朱某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣299,375元;被告人謝某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣765,661.10元;被告人楊某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣707,859.30元;被告人韓某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣55,900.50元;被告人孫某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣52,463元。

公訴機(jī)關(guān)以相關(guān)證人證言、《上海市房屋租賃合同》、上海市煙草專賣局虹口分局證明、上海市公安局虹口分局《扣押物品文件清單》、《案發(fā)經(jīng)過》、上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站《鑒別檢驗(yàn)報(bào)告》、涉案品牌的《商標(biāo)注冊證》、《核準(zhǔn)續(xù)展注冊證明》、被害單位提供的被侵權(quán)產(chǎn)品市場價(jià)格及鑒定報(bào)告、上海市煙草專賣局《估價(jià)意見書》、上海市虹口區(qū)物價(jià)局《涉案財(cái)物價(jià)格鑒定結(jié)論書》、上海滬港金茂會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司《司法鑒定意見書》、《補(bǔ)充司法鑒定意見書》等證據(jù)，指控被告人王某、蔣某、朱某、謝某、楊某、韓某、孫某結(jié)伙，違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，其中：被告人王某、蔣某、朱某、謝某、楊某情節(jié)特別嚴(yán)重;被告人韓某、孫某情節(jié)嚴(yán)重，均應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人王某、蔣某違反國家商標(biāo)管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，其中：被告人王某銷售數(shù)額巨大;被告人蔣某銷售數(shù)額較大，均應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪追究其刑事責(zé)任。被告人王某、蔣某犯數(shù)罪應(yīng)予并罰。在共同犯罪中，被告人王某、蔣某系主犯;被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某系從犯。被告人王某、蔣某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪事實(shí)系未遂。被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某均系自首。被告人王某、蔣某到案后能如實(shí)供述自己銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪行，對該罪可從輕處罰。法庭審理中，公訴人認(rèn)為被告人王某、蔣某在庭審中沒有如實(shí)供述自己的非法經(jīng)營罪的罪行，對該罪撤消對王、蔣適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款從輕處罰的建議，提請本院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第(一)項(xiàng)、第二百一十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十九條、第二十三條、第六十七條第一款、第三款的規(guī)定，對被告人王某、蔣某、朱某、謝某、楊某、韓某、孫某分別定罪判處。

庭審中，被告人王某對公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪及銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪無異議，但對公訴機(jī)關(guān)指控其非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額提出異議，辯稱：乍浦路1某號、乍浦路3某號、邯鄲路ⅹ號、洛川東路某號4家煙酒店的電腦均于2011年2月下旬重新購進(jìn)，3月初使用，而公訴機(jī)關(guān)依據(jù)新購進(jìn)并已被繳獲的電腦儲存數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的煙草銷售金額是從2007年7月至2011年4月，不符合事實(shí);另邯鄲路ⅹ號煙酒店，原是其獨(dú)自投資經(jīng)營，在2011年2月底重新裝修時(shí)，蔣某才出資5萬元入股合伙經(jīng)營。

王某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控王犯非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪無異議，但對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額提出異議，辯稱：營業(yè)員記錄在煙殼上的原始銷售記錄真實(shí)，予以認(rèn)可，因尚無充分證據(jù)證明被告人王某沒換過電腦，故公訴機(jī)關(guān)依據(jù)繳獲電腦上所記錄的各類香煙銷售金額認(rèn)定王的犯罪數(shù)額，證據(jù)不足;另案發(fā)后，王某能如實(shí)供述罪行，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定從輕處罰。

被告人蔣某對公訴機(jī)關(guān)指控其與王某合伙開設(shè)乍浦路1某號、乍浦路3某號煙酒店及參與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪無異議，但辯稱：邯鄲路ⅹ號煙酒店是2011年2月底重新裝修時(shí)，其才出資5萬元(占股份的50%)入股與王某合伙經(jīng)營，裝修后是3月8日開張營業(yè)，故對該店之前的煙草銷售數(shù)額不應(yīng)計(jì)入其犯罪數(shù)額中。另蔣某還辯稱：乍浦路1某號、乍浦路3某號煙酒店其僅是投資，沒有參與經(jīng)營，故應(yīng)認(rèn)定其為從犯。

蔣某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控蔣犯非法經(jīng)營罪無異議，但提出：1、乍浦路1某號煙酒店，蔣某是與王某口頭合伙，且其僅提供開煙雜店的經(jīng)驗(yàn)及人際關(guān)系，并未實(shí)際出資及經(jīng)營，故該店的銷售金額不應(yīng)計(jì)入蔣的犯罪數(shù)額中;2、乍浦路3某號煙酒店，蔣僅是合伙人，沒參與實(shí)際經(jīng)營，應(yīng)從輕處罰;3、邯鄲路ⅹ號煙酒店，蔣某是2011年2月底才投資入股，對之前的該店銷售金額不應(yīng)計(jì)入蔣的犯罪數(shù)額中;4、蔣某在非法經(jīng)營罪的犯罪中作用較輕，應(yīng)認(rèn)定為從犯;5、繳獲的各類假冒注冊商標(biāo)的煙、酒，并非王某、蔣某生產(chǎn)，且是由營業(yè)員銷售，蔣主觀上無銷售的故意，故蔣不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，如要定罪，亦應(yīng)根據(jù)重罪吸收輕罪原則以非法經(jīng)營罪論處。

被告人朱某對公訴機(jī)關(guān)指控的上述犯罪事實(shí)無異議。

朱某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控朱犯非法經(jīng)營罪無異議，但對公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱某的犯罪數(shù)額提出異議，辯稱：乍浦路1某號煙酒店尚有其他營業(yè)員，故其他營業(yè)員銷售的香煙不應(yīng)計(jì)入朱的銷售數(shù)額中;2009年8月之前，該店尚有他人的煙草專賣零售許可證，作為營業(yè)員的朱某不能區(qū)分，故對2009年8月之前的銷售數(shù)額亦不應(yīng)計(jì)入朱的銷售數(shù)額中;另朱系從犯，且具有自首情節(jié)，請求對朱減輕處罰并判處免予刑事處罰。

被告人謝某對公訴機(jī)關(guān)指控的上述犯罪事實(shí)無異議。

謝某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控謝犯非法經(jīng)營罪無異議，提出：對謝量刑時(shí)，不能僅根據(jù)謝的犯罪數(shù)額確定其犯罪情節(jié)，謝某為謀生而擔(dān)任營業(yè)員，每月領(lǐng)取極低的工資報(bào)酬，且謝系從犯，具有自首情節(jié)，請求對謝減輕處罰判處免予刑事處罰。

被告人楊某對公訴機(jī)關(guān)指控的上述犯罪事實(shí)無異議。

楊某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控楊犯非法經(jīng)營罪無異議，提出：楊是為謀生而被雇傭擔(dān)任營業(yè)員，目的是為獲取極低的工資報(bào)酬，不參與進(jìn)貨及利益分配，犯罪情節(jié)顯著輕微，且楊系從犯，具有自首情節(jié)，請求對楊減輕處罰判處免予刑事處罰。

被告人韓某對公訴機(jī)關(guān)指控的上述犯罪事實(shí)無異議;但辯稱：其工作期間曾請過5天病假，并通過其辯護(hù)人提供了相應(yīng)的證據(jù)。

韓某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控韓犯非法經(jīng)營罪無異議，辯稱：韓參與洛川東路煙酒店的銷售時(shí)間短，是為獲取報(bào)酬而擔(dān)任營業(yè)員，并無主動(dòng)追求非法經(jīng)營獲利的犯罪故意，犯罪情節(jié)顯著輕微，且系從犯，具有自首情節(jié)，請求對韓從輕處罰并判處免予刑事處罰。

被告人孫某對公訴機(jī)關(guān)指控的上述犯罪事實(shí)無異議，但提出：其工作期間曾請過5天病假，并通過其辯護(hù)人提供了相應(yīng)的證據(jù)。

孫某辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控孫犯非法經(jīng)營罪無異議，提出：孫犯罪情節(jié)顯著輕微，且系從犯，具有自首情節(jié)，請求對孫從輕處罰并判處免予刑事處罰。

經(jīng)審理查明：

被告人王某、蔣某結(jié)伙，于2007年7月至2011年4月間，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，先后在本市乍浦路1某號、乍浦路3某號、邯鄲路ⅹ號租房開設(shè)煙酒店，銷售各類卷煙。2011年1月王某又單獨(dú)在本市洛川東路某ⅹ號租房開設(shè)煙酒店，銷售各類卷煙。期間，被告人王某、蔣某先后聘請被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某分別至上述4家煙酒店擔(dān)任營業(yè)員，銷售煙酒。被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某在明知上述煙雜店無煙草專賣零售許可證的情況下，仍幫助銷售各類卷煙。具體分述如下：

1、被告人王某、蔣某結(jié)伙，共同出資在本市乍浦路1某號開設(shè)煙酒店，自2007年7月至2011年4月10日，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，共銷售各類香煙4469.4條，銷售金額人民幣643,529.30元。2011年4月11日，公安機(jī)關(guān)對該店檢查時(shí)，查獲待銷售金額為人民幣34,250元的各類假冒注冊商標(biāo)且偽劣的香煙127條、待銷售金額為人民幣34,504元的各類假冒注冊商標(biāo)的白酒81瓶。

被告人朱某于2007年8月至該店任營業(yè)員，明知該店無煙草專賣零售許可證，仍幫助王、蔣銷售香煙。自2008年3月至2011年4月10日，被告人朱某參與銷售金額為人民幣299,375元。

2、被告人王某、蔣某結(jié)伙，于2007年7月共同出資在本市乍浦路3某號開設(shè)煙酒店。自2011年1月至同年4月10日，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，共銷售各類香煙288.1條，銷售金額人民幣48,960元。2011年4月11日，公安機(jī)關(guān)對該店檢查時(shí)，查獲待銷售金額為人民幣55,049.07元的各類假冒注冊商標(biāo)且偽劣的香煙241.2條、待銷售金額為人民幣19,886元的各類假冒注冊商標(biāo)的白酒52瓶。

3、被告人王某、蔣某結(jié)伙，于2008年6月共同出資在本市邯鄲路ⅹ號開設(shè)煙酒店。自2010年5月至2011年4月10日，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，共銷售各類香煙9192.6條，銷售金額人民幣1,576,618元。2011年4月11日，公安機(jī)關(guān)對該店檢查時(shí)，查獲待銷售金額為人民幣42,763.30元的各類假冒注冊商標(biāo)且偽劣的香煙190.7條、待銷售金額為人民幣21,197元的各類假冒注冊商標(biāo)的白酒49瓶。

被告人謝某于2009年10月至該店任營業(yè)員，明知該店無煙草專賣零售許可證，仍幫助王、蔣銷售香煙。自2010年5月至2011年4月10日，被告人謝某參與銷售金額為人民幣765,661.10元。

被告人楊某于2010年5月至該店任營業(yè)員，明知該店無煙草專賣零售許可證，仍幫助王、蔣銷售香煙。自2010年5月至2011年4月10日，被告人楊某參與銷售金額為人民幣707,859.30元。

4、被告人王某在本市洛川東路某ⅹ號開設(shè)煙酒店，自2011年1月至同年4月10日，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，共銷售各類香煙951.6條，銷售金額為人民幣151,564.50元。2011年4月11日，公安機(jī)關(guān)對該店檢查時(shí)，查獲待銷售金額為人民幣29,880.20元的各類假冒注冊商標(biāo)且偽劣的香煙131.4條、待銷售金額為人民幣2,889元的各類假冒注冊商標(biāo)的白酒7瓶。

被告人韓某于2011年1月26日至該店任營業(yè)員，明知該店無煙草專賣零售許可證，仍幫助王、蔣銷售香煙。自2011年1月28日至同年4月10日，被告人韓某參與銷售金額為人民幣55,900.50元。

被告人孫某于2011年1月28日至該店任營業(yè)員，明知該店無煙草專賣零售許可證，仍幫助王、蔣銷售香煙。自2011年1月29日至同年4月10日，被告人孫某參與銷售金額為人民幣52,463元。

2011年4月11日，被告人王某在本市洛川東路某ⅹ弄某號某ⅹ室暫住地被公安人員抓獲，并當(dāng)場查獲待銷售金額為人民幣25,195.53元的各類假冒注冊商標(biāo)且偽劣的香煙76條、待銷售金額為人民幣5,334元的各類假冒注冊商標(biāo)的白酒6瓶。

2011年4月11日，被告人蔣某在本市中山北路、東寶興路口被公安人員抓獲。同年7月5日，被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。

綜上所述，被告人王某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣2,420,671.80元，待銷售假冒注冊商標(biāo)的商品數(shù)額為人民幣270,948.10元;被告人蔣某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣2,269,107.30元，待銷售假冒注冊商標(biāo)的商品數(shù)額為人民幣207,649.37元;被告人朱某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣299,375元;被告人謝某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣765,661.10元;被告人楊某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣707,859.30元;被告人韓某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣55,900.50元;被告人孫某非法經(jīng)營銷售數(shù)額為人民幣52,463元。

以上事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供的證人楊某、李某、鄒某、黃ⅹ媛、江ⅹ、干某、黃ⅹ夢、陳ⅹ、陳某的證言，上海市煙草專賣局虹口分局出具的《證明》，上海市公安局虹口分局出具的《扣押物品文件清單》、《案發(fā)經(jīng)過》，上海市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的《鑒別檢驗(yàn)報(bào)告》，涉案品牌的《商標(biāo)注冊證》、《核準(zhǔn)續(xù)展注冊證明》，各被侵權(quán)的被害單位提供的被侵權(quán)產(chǎn)品市場價(jià)格及鑒定報(bào)告、上海市煙草專賣局出具的《估價(jià)意見書》，上海市虹口區(qū)物價(jià)局出具的《涉案財(cái)物價(jià)格鑒定結(jié)論書》，查獲的《上海市房屋租賃合同》，上海滬港金茂會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的《司法鑒定意見書》、《補(bǔ)充司法鑒定意見書》等證據(jù)證實(shí)。上述證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，能互相印證并無矛盾，證據(jù)確鑿、充分，本院予以采信。

被告人王某關(guān)于4家煙酒店的電腦均于2011年3月初更換使用，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)該繳獲電腦儲存的銷售記錄指控的2011年3月份之前的銷售金額不是其店銷售的辯解，經(jīng)查，從乍浦路1某號、邯鄲路ⅹ號、洛川東路某ⅹ號3家店繳獲的電腦，其記錄的銷售金額均儲存在各自電腦的同一文件夾內(nèi)，需使用操作口令及密碼才能進(jìn)入系統(tǒng)操作。案發(fā)后，公安人員系根據(jù)王某、謝某等人所交代的操作口令及密碼進(jìn)入上述電腦文件夾內(nèi)查獲3家店的銷售記錄，由此證實(shí)從上述3家店內(nèi)繳獲的3臺電腦均系王某及其聘用的營業(yè)員操作，且記錄的銷售金額完整、連貫，并非被告人王某所辯解的2011年3月初才使用，同案犯謝某、楊某、韓某、孫某均證實(shí)，其任營業(yè)員的店鋪未更換過電腦。其中邯鄲路ⅹ號、洛川東路某ⅹ號店的銷售金額，公訴機(jī)關(guān)系根據(jù)從該2家店內(nèi)查獲的電腦儲存的銷售記錄認(rèn)定;乍浦路1某號店的銷售金額，公訴機(jī)關(guān)系根據(jù)從該店內(nèi)查獲的電腦儲存的銷售記錄及任營業(yè)員的同案犯朱某等人的手工原始記錄憑證所記錄的銷售數(shù)額合計(jì)認(rèn)定;乍浦路3某號的銷售金額，公訴機(jī)關(guān)系根據(jù)從該店內(nèi)查獲的任營業(yè)員的江ⅹ、干某、黃ⅹ夢的手工原始記錄憑證所記錄的銷售數(shù)額認(rèn)定。上述電腦儲存及手工原始記錄的煙草銷售金額均記錄完整，真實(shí)、可信，本院予以采信。故被告人王某的上述辯解及其辯護(hù)人關(guān)于王犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符，本院不予采信。

被告人蔣某及其辯護(hù)人關(guān)于邯鄲路ⅹ號蔣是2011年3月才出資入股，對之前的銷售金額不應(yīng)計(jì)入蔣銷售數(shù)額的辯解和辯護(hù)意見，經(jīng)查：同案犯謝某、楊某證實(shí)，其至該店任營業(yè)員時(shí)即得知，該店系被告人王某、蔣某合伙開設(shè);蔣某的妻子陳偉亦證實(shí)，蔣某與王某合伙開設(shè)了該店，其于2010年12月曾與蔣一起至該店與王結(jié)賬分錢;被告人蔣某、王某在公安機(jī)關(guān)的多次供述筆錄均供認(rèn)2人于2008年夏天合伙開設(shè)了該店。故被告人蔣某的上述辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，與事實(shí)不符，本院不予采信。

蔣某的辯護(hù)人關(guān)于乍浦路1某號煙酒店，蔣僅是提供其開店經(jīng)驗(yàn)及人際關(guān)系，未實(shí)際出資、經(jīng)營，故該店的銷售金額不應(yīng)計(jì)入蔣的犯罪數(shù)額中的辯護(hù)意見，經(jīng)查：同案犯朱某證實(shí)蔣某系該店老板之一，法庭審理中，被告人蔣某及王某均供認(rèn)蔣參與該店的利益分配，且被告人蔣某、王某在公安機(jī)關(guān)的供述均供認(rèn)系2人合伙開設(shè)乍浦路1某號煙酒店。被告人蔣某幫助王某并合伙開設(shè)煙雜店非法經(jīng)營，其行為已構(gòu)成共同犯罪，各共同犯罪人依法應(yīng)對共同犯罪所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任，即被告人蔣某應(yīng)對乍浦路1某號煙酒店非法經(jīng)營的銷售金額承擔(dān)法律責(zé)任。故蔣的辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，與事實(shí)及法律不符，本院不予采納。

朱某辯護(hù)人關(guān)于有部分銷售金額不應(yīng)計(jì)入朱的犯罪數(shù)額中的辯護(hù)意見，經(jīng)查：被告人朱某于2007年8月至乍浦路1某號任營業(yè)員后不久即知曉該店老板王某無煙草專賣零售許可證，此有朱某在公安機(jī)關(guān)的多次供述為證，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)朱某在該店做一休一、以朱實(shí)際工作日參與銷售的煙草銷售金額，認(rèn)定朱的犯罪數(shù)額，于法有據(jù)，本院予以采納，朱某辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，本院不予采納。

被告人韓某、孫某關(guān)于在工作期間曾請過5天病假的辯解，經(jīng)查：根據(jù)韓、孫所提供的證據(jù)，尚不能充分證明韓、孫請假的具體日期及天數(shù)，故被告人韓某、孫某的上述辯解，本院不予采信。

本院認(rèn)為，被告人王某、蔣某結(jié)伙并糾集被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某，違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，其中：被告人王某、蔣某、朱某、謝某、楊某的犯罪數(shù)額情節(jié)特別嚴(yán)重;被告人韓某、孫某的犯罪數(shù)額情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人王某、蔣某結(jié)伙，違反國家商標(biāo)管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，其中：被告人王某銷售金額數(shù)額巨大;被告人蔣某銷售金額數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告人王某、蔣某犯數(shù)罪應(yīng)予并罰。上海市虹口區(qū)人民檢察院指控被告人王某、蔣某犯非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪;被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某犯非法經(jīng)營罪罪名成立。被告人蔣某與王某合伙開設(shè)乍浦路1某號、乍浦路3某號、邯鄲路ⅹ號煙酒店，并共謀銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)在上述3家店內(nèi)查獲待銷售的各類假冒注冊商標(biāo)的煙、酒且待銷售金額數(shù)額較大，雖上述假冒注冊商標(biāo)的商品由王某負(fù)責(zé)進(jìn)貨并由聘用的營業(yè)員銷售，但被告人蔣某作為合伙及出謀策劃者之一，應(yīng)對此共同犯罪行為負(fù)法律責(zé)任。查獲的各類待銷售的香煙及酒均系假冒注冊商標(biāo)的商品，依法應(yīng)根據(jù)查獲贓物的待銷售金額以處罰較重的罪名即銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪論處，蔣某的辯護(hù)人關(guān)于蔣不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪及如定罪應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處的辯護(hù)意見，于法不符，本院不予采納。在共同犯罪中，被告人王某、蔣某系合伙投資人，對各煙酒店的開設(shè)及非法經(jīng)營均起主要作用，系主犯，被告人蔣某及其辯護(hù)人關(guān)于蔣系從犯的辯解和辯護(hù)意見，與事實(shí)不符，本院不予采信;被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某起次要、輔助作用，均系從犯，分別可減輕、從輕處罰。被告人王某、蔣某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，分別可減輕、從輕處罰。被告人王某、蔣某到案后如實(shí)供述了自己的全部罪行，在法院審理期間，被告人王某、蔣某如實(shí)供述了自己的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，但被告人王某沒有如實(shí)供述自己非法經(jīng)營罪的全部犯罪事實(shí)及同案犯的犯罪事實(shí)，被告人蔣某亦未如實(shí)供述自己非法經(jīng)營罪的全部犯罪事實(shí)，故對被告人王某、蔣某的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，可從輕處罰;對被告人王某、蔣某的非法經(jīng)營罪，依法不符合《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款從輕處罰的規(guī)定，王某的辯護(hù)人請求非法經(jīng)營罪一節(jié)亦對王適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款從輕處罰的辯護(hù)意見，本院不予采納。被告人朱某、謝某、楊某、韓某、孫某均系自首，其中：被告人朱某、謝某、楊某參與非法經(jīng)營銷售的犯罪數(shù)額情節(jié)特別嚴(yán)重，不宜免予刑事處罰，但均可從輕或減輕處罰;被告人韓某、孫某犯罪情節(jié)較輕，可免予刑事處罰;故被告人朱某、謝某、楊某各自的辯護(hù)人請求對朱、謝、楊免予刑事處罰的辯護(hù)意見，本院不予采納，被告人韓某、孫某的辯護(hù)人請求對韓、孫免予刑事處罰的辯護(hù)意見，本院予以采納。案發(fā)后，被告人朱某、謝某、楊某有悔罪表現(xiàn)，均可適用緩刑。為維護(hù)社會(huì)市場秩序，保護(hù)國家對法律、法規(guī)規(guī)定的專營物品的管理制度、國家商標(biāo)管理制度和他人的商標(biāo)專有權(quán)不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第(一)項(xiàng)、第二百一十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十九條、第二十三條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款及第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十萬元;犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元;決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣十一萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年4月11日起至2019年4月10日止。罰金應(yīng)自本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納。)

二、被告人蔣某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元;犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八千元;決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣八萬八千元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2011年4月11日起至2017年4月10日止。罰金應(yīng)自本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納。)

三、被告人朱某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。

(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金應(yīng)自本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納。)

四、被告人謝某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。

(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金應(yīng)自本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納。)

五、被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年三個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。

(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金應(yīng)自本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納。)

六、被告人韓某犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。

七、被告人孫某犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。

八、繳獲的贓物予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第二中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長李**

代理審判員葉*

人民陪審員肖**

二〇一二年一月九日

書記員陳**

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