本文介紹了《行政許可法》的立法背景，行政許可的概念、為什么制定《行政許可法》、《行政許可法》的制定過程，制定《行政許可法》是全面推進依法行政的需要,也是實現政府行為法律化、規范化、理性化的必然要求。。

(一)什么是行政許可

所謂行政許可,如果用一句通俗的話來說,就是政府點頭,老百姓才能辦事,這種行為就叫行政許可;政府不點頭,老百姓不能辦事,辦了事就是違法,就要受到政府的制裁。對什么是行政許可,行政許可的內涵是什么、外延又是什么，目前在各國法學界還沒有形成統一的看法,不同的國家都是通過本國的立法對本國的行政許可做出界定。在研究、起草《行政許可法》的過程中,我國法學界存在著比較大的爭論。實際工作部門包括權力機關、行政機關、司法機關,對什么叫行政許可也有幾種不同的看法。后經過反復研究論證,在《行政許可法》的第二條做了明確的規范:“行政許可是國家行政機關根據公民、法人或者其它組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。”這就是我們國家的行政許可。

按照《行政許可法》的界定,行政許可必須具有以下四個特征：

第一個特征:行政許可是國家行政機關的管理性行政行為。特別要強調“管理性”三個字。因為政府的行為從大的方面分為兩類,一類是具有管理的性質,一類不具有管理的性質,只起一個確認和證明的作用。因此,行政許可屬于管理性行為的范疇。比如說政府確認民事財產權利的行為和確認民事關系的行為,它不具有管理性質,不屬于行政許可。比如說我買了一棟房子,到政府的房管部門去申請產權登記,房管部門經過審查以后,認為我手續合法,準予登記,發給產權證書。從現象上來看也有申請,政府機關也要審查,也要發證,但是區別在什么地方呢?政府的行為就到發了證為止,至于說我領了這個證以后怎么去使用這棟房子,政府就不需要去監督管理。政府的行為只證明這棟房子歸我所有,我是這棟房子的產權所有人,再往后政府不實行監督管理,因此它就不屬于行政許可。再舉一個例子,男女雙方到婚姻登記機關民政部門去申請結婚登記,民政部門經過審查以后，認為符合法定結婚條件,準予登記,發給結婚證書;也有申請,也有審查,也有發證。但是這個性質是確認這種民事關系成立,至于結婚以后夫妻之間怎么過日子,就不能去監管。因此,它不具有管理性質,不屬于行政許可。

第二個特征:行政許可是國家行政機關對社會實施的外部管理行為。因為在管理行為當中,我們又可以把這種行為分為兩類：一類是對社會實施的外部管理行為;一類是行政機關內部的管理行為。行政許可屬于外部管理行為。比如說按照法律規定,政府要制定許多規劃,如土地利用總體規劃、城市規劃等等;這些規劃下級政府做出以后,都要報上級政府批準,這也叫審批,但是它是屬于行政機關內部的審批行為,不對社會發生作用。因此,它不屬于行政許可。再比如一個行政機關對另外一個行政機關的審批,像每年都要向財政部門報經費預算,財政部門都要批,財政部門不批準就拿不到經費。這也是一種審批行為,但它是內部的審批行為,不屬于行政許可。再比如,行政機關都有好多直屬事業單位,行政機關對直屬事業單位的人事、財務、外事方面的審批,也不屬于行政許可,也是內部審批行為,不算行政許可。

第三個特征:行政許可是國家行政機關根據公民、法人或者其它組織的申請所產生的行政行為，這種行為必然是雙向的。如果國家行政機關單方面做出某項決定,這不屬于行政許可,也就是說無申請即無許可。

第四個特征:行政許可是國家行政機關準予相對人從事特定活動的行為。也就是說,政府機關只要做出這個許可行為,取得許可的公民、法人或者其它組織就必然具備了某種法定條件,取得了某種資格，享有了某種權利。而這種條件、資格、權利是其他人沒有的。

凡是符合以上四個特征的就屬于行政許可,不符合這四個特征的就不是行政許可。

(二)為什么制定《行政許可法》

制定《行政許可法》是全面推進依法行政的需要,也是實現政府行為法律化、規范化、理性化的必然要求,具體來講有三個方面的理由。

1、制定《行政許可法》是規范行政許可行為的需要

行政許可行為包括行政許可的設定、行政許可法的實施和規范行政許可的法律責任。行政許可是一項非常重要的行政權力,涉及到政府與市場、政府與社會、政府的公權力和公民、法人和其他組織的私權利之間的關系,也涉及到行政權力的配置和行政權力的運作。如果這個權力運用得好,對于維護正常的社會和經濟秩序,促進社會和經濟的健康發展,保障和促進生產力的發展,具有非常重要的作用,特別是對于提高政府的管理效能有重要的作用。但是,如果這個權力被濫用,就會影響社會和經濟的健康發展,甚至于會對生產力的發展造成障礙。實事求是地講，我們在前一段運用這個權力的過程當中,總體來看效果還是應該給予肯定的,但是在某些方面、某些領域,這種權力確實被濫用,有些方面已經成為阻礙生產力發展的體制性障礙。我們經過調查研究,這些問題主要有六個方面:

第一個問題,行政許可的事項過多、范圍不清。在某些領域一講要加強管理,就要求設許可,就要求政府進行審批。表面來看好像政府該管的都管了,實際上沒管住。

第二個問題,行政許可的設定權不明確,對于哪些機關可以設定法律沒有明確做出規定。調查發現,不僅市縣政府發文件在設定許可，有些鄉鎮政府也發文件在設定許可。甚至有些地區和有些行業、部門，把行政許可作為進行行業壟斷和地區封鎖的一個重要手段和措施。比如說有的省就規定,其他省的建筑企業、施工企業要到本省承攬工程，就必須到這個省的建設部門去領資格證書,原來有的資格證書不算數，沒有我發的資格證書就不能承攬工程。實際上建筑企業的資質證書是全國統一的,這么做就是地區封鎖。有的地方還明確發文,外地的商品不能進入本地市場,必須經過我的商業部門發許可證才能進來,理由是為了促進本地經濟的發展、保護本地的經濟。實際上這是一種地區封鎖。這樣做的結果,破壞了社會主義統一市場的形成,破壞了市場的公平競爭。

第三個問題,行政審批的環節多,周期長,手續繁雜,群眾找政府辦事很難。調查中我們發現,有一個企業找政府部門辦事,跑了十幾個部門,蓋了一百多個公章,最后事情還沒有辦成。當然這是一個極端的例子,但大多數要辦一件事情,跑幾個部門、蓋十幾個公章,甚至一百個公章是比較普遍的。因此感到找政府辦事非常難。現在有一種說法,越守法的越難辦事,越膽子大不守法反而什么事都能辦成,這是對我們政府工作的莫大諷刺。

第四個問題,重許可、輕監管,或者是只許可不監管。這樣做的結果,從表面上來看,政府管得確實不少,但是好多事沒有管住,有些方面秩序依然混亂。在召開外國專家論證會的時候,有一個外國專家的發言既讓我們很受啟發,也讓我們很受刺激。他說接到邀請函以后就請了在中國投資的客商開了座談會,談對中國行政許可方面的體會和看法,結果這些客商的共同看法是:進入中國市場門檻很高,要想邁過這個門檻進入中國市場,必須通過各種手段去打通各種關系才能進去;只要你邁進這個門檻以后就會看到這個舞臺很大,你怎么干都可以,沒有人去管你,因此可以賺大錢。這反映了我們和比較發達的市場經濟國家恰恰相反。國外市場準入除了一些特殊領域以外一般情況下比較容易,但是進入市場以后就得守規矩,只要有違法行為發生，政府馬上給予處罰,因此秩序很好。我們好多政府部門一道道地審批，審批完以后卻不去監督管理。

第五個問題,利用行政許可亂收費。一些地方和部門把行政許可作為權力尋租的一個重要門路。通過許可、審批來收費,而且是亂收費,收費的結果是為一些執法人員謀好處、發獎金。調研發現,現在不規范的行政許可行為已經成為一個重要的腐敗源。一些領導干部犯嚴重錯誤甚至走向犯罪的道路,原因是多方面的,其中一個最重要的原因就是濫用權力、以權謀私、權錢交易,而在濫用權力中,最核心的是行政許可權。比如說成克杰、胡長清等人就是濫用固有土地使用權的許可權,給別人批地,讓別人發財,然后自己受賄,最后自己走向了犯罪的深淵。因此,不規范的行政審批行為已經成為重要的腐敗源,應該說是針對目前實際情況得出的結論。

第六個問題,行政機關實施行政許可,只有權力沒有責任,也不承擔義務,也缺乏有效的監督。該許可的不許可,不該許可的濫許可，也沒有人去追究其責任。

正因為存在這六個方面的問題,為了保證權力的正確實施,使它發揮應有的積極作用,因此迫切需要通過立法來規范行政許可的行為。

2、制定《行政許可法》是深化行政審批制度改革的需要

針對政府管理實踐中行政許可存在的問題,從1998年開始,各省級人民政府按照黨中央、國務院的部署,先后開始了行政審批制度的改革試點,廢止了一批行政許可項目,取得了比較明顯的成效,也積累了一些經驗。在總結地方改革經驗的基礎上,2001年9月,國務院成立了行政審批改革領導小組,推動行政許可審批的改革。經過清理,國務院各部門一共清理出行政審批項目3948項，2002年、2003年國務院分兩批廢止了1300項,現在繼續保留的還有2600多項。按照國務院的要求,現在國務院各部門正在根據《行政許可法》的一些規定,對這2600多項進行重新審查。國務院要求經過審查以后,由審批制度改革辦公室統一進行審定,最后報國務院批準。可能在4月份或者5月初再廢止一批,剩下的都需要保留。

需保留處理的有這么幾種:已經有法律、行政法規根據的沒有問題,這一部分可能占三分之二;還有三分之一沒有法律、法規根據,而是根據國務院的文件、國辦的文件或者是部門的規章、部門的文件設立的。雖然沒有法律根據,但是它們確實需要,怎么辦?一個辦法就是修改制定法律和行政法規,重新給予提供法律根據。但是,立法任務很重,不可能今年一年全都規范。因此,準備由國務院發一個決定，做一次性確認,然后各部門繼續實施。

總結前一段改革的經驗,大家一致認為,要想鞏固改革的成果，促進改革的順利發展,達到預期的目的,光靠項目的增增減減不能解決問題,必須把行政審批制度改革的目標、原則弄明白。

3、制定《行政許可法》是適應加入世貿組織新形勢的需要

經過11年的努力,我們正式成為了世貿組織的新成員。中國是一個負責任的大國,我國政府是一個說話算數的政府,我們既然加入世貿組織時做出了莊嚴的承諾，就要遵守世貿組織的規則,兌現我們的承諾。世貿組織對國際貿易方面的行政許可有明確的規定,規定對國際貿易方面的行政許可必須公開、透明,而且行政許可對國際貿易的限制不能超過必要的限度。特別是中國工作組的報告書里對服務貿易程序方面的行政許可提了9個方面的具體要求。按照我們國家的法律制度,世貿組織的規則不能夠的具體要求。按照我們國家的法律制度,世貿組織的規則不能夠在中國直接使用,必須通過國內立法才能使世貿組織規則在中國適用。因此迫切需要對有關國際貿易方面的許可行為用法律來規范,把世貿組織的要求體現在我們法律制度當中,因此也需要制定《行政許可法》。

(三)《行政許可法》的制定過程

這個法集中了各方面的智慧,是集體智慧的產物,也吸收了國外好的做法，從研究、起草到最后頒布實施,整整用了7年多的時間。早在1996年,全國人大常委會法工委就組織力量研究、起草這部法律,而且已經起草出了《行政許可法》的征求意見稿,在一定范圍內征求了有關方面的意見。1998年,黨中央批準的九屆全國人大的立法規劃中,明確規定《行政許可法》由國務院負責起草,向人大提出法律草案。根據九屆人大的立法規劃,全國人大常委會法工委就把這個法的起草工作交給了國務院,國務院領導決定由法制辦負責組織起草這部法。因此,從2000年初,我們就對全國人大法工委的征求意見稿進行了認真研究,同時召開了兩次國際研討會,研究了美國、德國、日本的行政許可制度,就制定《行政許可法》所涉及的重大問題列了提綱,發到國務院各部、委和各省、市、自治區人民政府和研究機構聽取意見,希望幫助我們理清思路。在集中大家意見的基礎上,我們起草了《行政許可法》的初稿。2001年7月,把這個初稿發到了國務院各部、委，各省、市、自治區人民政府征求意見,又進行了大量的修改,開了專家論證會,形成了提請國務院審議的草案,于2001年9月21號提請國務院第40次常委會進行了審議。

會后根據國務院領導提出的意見,我們又做了修改,再廣泛征求意見,形成了新的草案。在2002年5月提交審批制度改革領導小組進行討論。會后正式提交國務院第60次常務會議審議通過。人大常委會經過四次審議,于2003年8月27號通過,胡錦濤主席簽署主席令,正式頒布,今年的7月1號正式實施。全國人大常委會現在對法律的審議原則上是三審制,討論三次就可以通過,但這個法討論了4次。這說明全國人大常委會對這部法律的高度重視。

這部法律經過7年的反復研究,集中了實際工作部門和理論工作者的智慧,也吸收了國外的成功經驗，因此,立法不容易。當然,下一步貫徹實施可能難度更大。