2011年3月，山東日照村民張甲與村民馬乙簽訂合伙協議，二人合伙開辦一家海鮮小餐館，該餐館無名稱。二人協議各出資十萬元作為合伙經營資金，其中包括房租、餐館裝修、餐具采購、聘請廚師等各項必要支出。協議中約定合伙盈利、虧損按照雙方出資比例分配、分擔。張甲代表二人與房東李二簽訂了房屋租賃協議。張甲與馬乙開辦海鮮餐館后并未前往工商局進行工商登記。2012年6月，餐館正式營業，由于日照市旅游旺季到來，餐館前期盈利。后市場發生變化，房租上漲，食材價格上升，餐館地理位置偏僻，故開張半年后經營慘淡，現金流轉難以為繼。此時二人提出增資，張甲因拿不出錢，故二人協商由馬乙再出資十萬元，約定此筆增資為以合伙餐館的名義向馬乙所借，待餐館經營情況好轉盈利后返還馬乙。2013年2月，馬乙依約定又將十萬元投入餐館經營。由于當年海鮮餐館競爭激烈，餐館經營陷入困境，此時馬乙家中急需用錢，故馬乙向張甲要求餐館返還其投入的十萬元，張甲拒絕，認為餐館是馬乙與自己合伙開辦的，馬乙也有還款責任，餐館也拿不出錢來。故2013年10月，馬乙將自己與張甲合伙經營的餐館與合伙人馬乙訴至法院。

本案由于訴訟主體不合格而被法院駁回申請，不予立案。

【分歧】

本案出現的訴訟主體問題是：

1、無名餐館未進行工商注冊，雖然雙方簽訂了有效的合伙協議，進行合伙經營活動，構成事實上的合伙，但是無名餐館不具有法律上的法人資格，不能作為被告(或者原告);其債務由張甲、馬乙兩個合伙人承擔。

2、馬乙作為十萬元款項的債權人的同時，也是無名餐館的合伙人之一;當餐館合伙人張甲與馬乙成為合伙債務的債務人時，合伙尚未解散或消滅，合伙關系依然處于存續狀態，當事人也并未要求退伙，另馬乙同時作為債權人享有合伙餐館的債權，有追索權，故，出現了案例中馬乙同時成為債權人和債務人，即發生身份混同。

【評析】

筆者認為此類糾紛可從法理與實踐兩個角度進行分析：

首先從法理上看。根據《中華人民共和國合伙企業法》(以下簡稱《合伙企業法》)第二十條、第二十一條之規定，合伙人的出資、以合伙企業名義取得的收益和依法取得的其他財產，均為合伙企業的財產;合伙人在合伙企業清算前，不得請求分割合伙企業的財產。故在案例中，馬乙借給餐館的十萬元為餐館的合法財產和債務，馬乙若要求以分割合伙企業的財產，則必須首先進行合伙企業清算，即解除合伙關系在先。

根據《合伙企業法》第三十三條、第三十八條、第三十九條之規定，合伙企業的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協議的約定辦理;合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定;協商不成的，由合伙人按照實際出資比例分配、分擔;無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔;合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償;企業不能清償到期債務的，合伙人承擔無限連帶責任。案例中，張甲與馬乙按照出資比例50%、50%分配利益、承擔虧損，即馬乙對無名餐館的債權，由張甲和馬乙承擔無限連帶責任，此時只有在認可(確認)無名餐館的作為債務人的法人地位時，在法理上才能支持張甲與馬乙作為合伙人承擔合伙債務無限連帶責任的主張。即張甲與馬乙各承擔五萬元債務，實際上就是張甲還給馬乙五萬元，在張甲無法負擔債務時，以餐館全部財產進行清償。

根據《合伙企業法》第九十五條之規定，未領取營業執照，而以合伙企業名義從事合伙業務的，由企業登記機關責令停止，處以五千元以上五萬元以下的罰款。從這一條文內容看，我國現行法律明確禁止未經工商注冊登記的合伙企業形式，案例中的情況，依法應當受到工商部門的罰款。

其次從司法實踐角度看。本案中，原告馬乙若直接起訴合伙人張甲作為被告，申請以借貸糾紛處理，但此時借款合同的簽訂雙方主體就與訴訟當事人存在矛盾。馬乙的債權相對人為合伙企業，而不是自然人，此時借據作為案件審理中的證據就有待商榷。而，若馬乙直接起訴無名餐館即借據上的債權人，在法律上沒有依據，是行不通的。若法律承認未進行工商登記的無名餐館的被告身份，就與《合伙企業法》的條文互相矛盾，且這種允許不利于維持市場的正常秩序，會滋生許多糾紛問題。目前，此類案件還只能靠雙方當事人私下協商解決，法院只能給與建議而不能通過司法程序解決糾紛。

綜上，筆者認為解決此類糾紛的一種途徑是，當事人前往工商部門進行合伙企業補充登記注冊，在法律上承認其合法的法人地位，可以作為原、被告參與訴訟。由此，案例中的債權人就變成了餐館，合伙人張甲和馬乙以餐館合伙人的身份承擔合伙債務的無限連帶責任。