劉某等六人擬設(shè)立一家股份有限公司，由于從設(shè)立到正式成立需要一段時(shí)間，劉某為加快經(jīng)營(yíng)進(jìn)度，遂在公司申請(qǐng)核準(zhǔn)登記證期間，以公司名義向一家工廠購(gòu)買了家用電器并欠下貨款30余萬(wàn)元。后由于公司在設(shè)立條件上不符合法律規(guī)定且在程序上存在瑕疵，登記機(jī)關(guān)拒絕核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，使得公司的成立行為沒(méi)有全部完成。

訴訟中,就工廠可以向誰(shuí)索要貨款產(chǎn)生了爭(zhēng)執(zhí)。

筆者認(rèn)為，工廠可以向劉某等六人索要貨款，且該六人必須承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是：

劉某等六人實(shí)際上就是公司的發(fā)起人。公司發(fā)起人是指為了設(shè)立公司通過(guò)協(xié)議組成的團(tuán)體，其權(quán)限范圍是與公司設(shè)立有關(guān)的行為，在此權(quán)限范圍內(nèi)，發(fā)起人可以以設(shè)立中*司的名義進(jìn)行對(duì)外活動(dòng)，如簽訂合同等等。

由于設(shè)立中*司的最后結(jié)果有成立和不能成立兩種，因而對(duì)設(shè)立中*司進(jìn)行民事行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)區(qū)別對(duì)待。一方面，如果公司成立，發(fā)起人作為一個(gè)整體便不存在，設(shè)立中的公司和成立后的公司成為同一體，發(fā)起人因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)自然應(yīng)歸屬于成立后的公司；另一方面，公司不能成立又稱作公司設(shè)立失敗，即是指公司沒(méi)有能夠完成設(shè)立行為的情形，原因包括投資環(huán)境發(fā)生變化、發(fā)起人在申請(qǐng)公司登記之前停止設(shè)立活動(dòng)、發(fā)起人未能就出資方式或組織人員選任達(dá)成一致、登記機(jī)關(guān)不予登記等等。此時(shí)，公司沒(méi)有新的獨(dú)立的法人資格承擔(dān)公司設(shè)立中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，發(fā)起人必須對(duì)因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。《公司法》第九十五條也已明確規(guī)定：“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；……”本案中，由于劉某等6人設(shè)立中的公司不能成立，與工廠之間發(fā)生債務(wù)，即屬于后者。

作者：興國(guó)法院曾*鋒