一、商標侵權(quán)如何判定商標使用

商標使用成為商標侵權(quán)判定中重要因素。商標侵權(quán)判定中的商標的使用有兩個方面的考察對象，一被控侵權(quán)行為的商標使用行為，二是商標權(quán)人的使用行為。上述使用從商標法意義上來講，是基于作為商標的使用行為而產(chǎn)生的。

對于不同侵權(quán)行為的判定，應(yīng)當根據(jù)原告、被告對商標的不同使用方式，或參考不同侵權(quán)行為的種類以及侵權(quán)構(gòu)成要件，區(qū)別認定，不可一概認定為商標侵權(quán)行為。被控侵權(quán)行為中的商標使用行為，應(yīng)當排除商標的合理使用以及商標權(quán)窮竭等因素。

在典型的商標侵權(quán)案中，相同或近似商標在同類商品或近似商品上的使用，已經(jīng)產(chǎn)生了商品來源識別上的困難，當然具有了混淆之意。在非典型的商標侵權(quán)案件中，混淆的判定成為考察是否成立侵權(quán)行為的關(guān)鍵。防止混淆也是商標保護的理論根基和立法目的。

二、商標“合理使用”

商標合理使用，實際上是理論界的一種表述，在立法以及有關(guān)法律文件中并非如此稱謂，西方語境通常使用的為“fairuse”一詞，譯為“正當使用”似乎更佳。一般認為，商標合理使用，是指他人在生產(chǎn)經(jīng)營中可以正當?shù)氖褂脵?quán)利人的商標，而不必征得權(quán)利人的許可并不必支付商標使用費。商標合理使用原則是商標法的重要組成部分，是對商標權(quán)利人的權(quán)利限制。該原則的目的是為了平衡商標權(quán)利人與他人的合法權(quán)益以及兼顧社會公共利益。商標合理使用是法律為達到各種社會主體之間的利益平衡而設(shè)計的一種制度。

對于商標的“合理使用”，有學者持有異議，認為是一個偽概念，其認為,所謂商標合理使用，實際上是指非商標意義上的使用，使用的對象根本不是商標，而是一個與商標長得相同的符號而已。若使用的對象真的是他人的商標，無論如何也不能合理。

商標法領(lǐng)域合理使用與著作權(quán)領(lǐng)域合理使用有不同之處。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人以外的人在某些情況下使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者的姓名、作品名。并且不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利。嚴格的講，這些情況已經(jīng)構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯，只是因為出于考慮社會利益以及這些行為在一定的技術(shù)發(fā)展水平的背景下對著作權(quán)人的利益損害不大，法律上不認為是侵權(quán)行為，并在理論上稱這種使用為“合理使用”。實際上是立法所規(guī)定的一種對于侵權(quán)行為的豁免制度，從理論上講屬于一種對于著作權(quán)的限制制度。

商標法領(lǐng)域的合理使用制度，其中之一表現(xiàn)為立法上對于某些行為不構(gòu)成侵權(quán)行為的規(guī)定，如使用自己的姓名或廠商名稱及其他必要的標記的行為。即當注冊商標是由姓氏或廠商名稱構(gòu)成時，他人使用自己的姓名或廠商名稱，構(gòu)成正當使用，而非商標侵權(quán)。使用與注冊商標相同的必要標記是指，指示商品種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值以及產(chǎn)地等的標記，這類標記都是描述性的詞匯，或稱為敘述性的詞匯，該種使用為正當使用，依法不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。

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