公司高管可能會遇到的法律風(fēng)險

我國《公司法》規(guī)定，股東有權(quán)通過法定方式轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。在股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的同時，由股權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的糾紛在公司訴訟中也最為常見。

歸結(jié)起來，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險，對轉(zhuǎn)讓合同的雙方當(dāng)事人，主要有二類，即民事法律風(fēng)險和刑事法律風(fēng)險。

一、民事類法律風(fēng)險

民事法律方面，股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的法律風(fēng)險主要有三種：轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)瑕疵、受讓方的支付違約和轉(zhuǎn)讓程序瑕疵。

(一)轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)瑕疵

根據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此，股東全面履行出資義務(wù)，是構(gòu)筑股東享有股東權(quán)利以及公司對外承擔(dān)債務(wù)的基礎(chǔ)。

根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)和司法實踐，轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)瑕疵包括轉(zhuǎn)讓方違反出資義務(wù)、名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)和股權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓三種情形。其中，股東違反出資義務(wù)表現(xiàn)為出資不到位和抽逃出資。

1、違反出資義務(wù)

未履行出資義務(wù)、未全面履行出資義務(wù)以及以違法犯罪所得出資的，均構(gòu)成出資不到位。

未履行出資義務(wù)，是指公司登記股東未按照法律規(guī)定和公司章程的約定，按照約定期限出資，或者未履行出資義務(wù)的股東經(jīng)公司催告繳納，其在合理期間內(nèi)仍未繳納的;以及，偽造相關(guān)銀行存款證明、委托第三人代墊資金、出具虛假驗資報告或者采取其他欺詐手段，虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的虛假出資。虛假出資的實質(zhì)是并未出資。

出資人以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，又不符合物權(quán)法第106條的例外情形;以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，在合理期間內(nèi)未辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān);以未依法評估作價的非貨幣財產(chǎn)出資，經(jīng)‘具有合法資格的評估機構(gòu)評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的;以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，以及已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人提出異議，股東在合理期限內(nèi)未未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的;出資人以其他公司股權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人提出異議，在人民法院指定的合理期間內(nèi)，不能證明出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓、出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)以及出資人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資股東未依法全面履行出資義務(wù)。

以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，法律對該股權(quán)不予保護(hù)。在對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。

2、名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)

基于公司公示及對登記記載事項的信賴，與登記股東發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍然會落入名義股東的陷阱。名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，可向人民法院請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效。

3、股權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，可向人民法院請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效。

(二)受讓方的支付違約

受讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的主要義務(wù)是按照轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即時支付轉(zhuǎn)讓價款，辦理工商變更登記手續(xù)。在此過程中，受讓方可能出現(xiàn)兩種違約情形：

1、在辦理工商變更登記前，不能支付轉(zhuǎn)讓對價的，構(gòu)成締約過失責(zé)任;

2、股東工商變更登記完成之后不能支付全部轉(zhuǎn)讓價款，構(gòu)成合同之債違約。

造成受讓方違約的主要原因在于：一方面，受讓方?jīng)]有完全的轉(zhuǎn)讓意愿或者支付能力;另一方面，轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有與受讓方進(jìn)行深入的溝通，沒有對受讓方的信用及實力進(jìn)行事前調(diào)查，沒有要求提供有效的擔(dān)保等等。

(三)轉(zhuǎn)讓程序瑕疵

《公司法》第七十一條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

程序瑕疵主要出現(xiàn)在股東對外轉(zhuǎn)讓之中，侵害了股東的優(yōu)先購買權(quán)，可能導(dǎo)致公司股東提起股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛訴訟，要求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和工商變更登記的法律后果，讓雙方之前簽署并實施的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同歸于無效。

程序性的法律風(fēng)險大多是因轉(zhuǎn)讓雙方疏忽大意所致，但也有少數(shù)轉(zhuǎn)讓方利用程序瑕疵惡意占用受讓方資金，這需要受讓方更加尊重法律規(guī)定，依法受讓。

二、刑事類法律風(fēng)險

涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人(主要指轉(zhuǎn)讓方)的刑事犯罪有虛報注冊資本罪;涉及轉(zhuǎn)讓行為的刑事案件，比較常見的有非法吸收公眾存款罪和非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。

(一)虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛報注冊資本罪。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)按虛報注冊資本罪追訴：

1、實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額，有限責(zé)任公司虛報數(shù)額占法定最低限額的百分之六十以上，股份有限公司虛報數(shù)額占法定最低限額的百分之三十以上的;

2、實繳注冊資本達(dá)到法定最低限額，但仍虛報注冊資本，有限責(zé)任公司虛報數(shù)額在一百萬元以上，股份有限公司虛報數(shù)額在一千萬元以上的;

3、虛報注冊資本給投資者或者其他債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計數(shù)額在十萬元以上的;

4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：

(1)因虛報注冊資本，受過行政處罰二次以上，又虛報注冊資本的;

(2)向公司登記主管人員行賄或者注冊后進(jìn)行違法活動的。

虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。

(二)非法吸收公眾存款罪。

近年來，私募股權(quán)(PE)和風(fēng)險投資(VC)越來越盛行，在為中小企業(yè)解決資金、技術(shù)、管理等問題的同時，也發(fā)生了多起名為股權(quán)投資，實為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的刑事案件，導(dǎo)致股權(quán)投資人損失慘重。

以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為誘餌，行非法吸收公眾存款之實主要有以下的三種形式：

1、以投資入股的方式非法吸收資金;

2、以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金;

3、不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條有規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任

1、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的;

2、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;

3、個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的;

4、造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

(三)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰：

1、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的;

2、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的;

3、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的;

4、非法獲利五十萬元以上的;

5、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰或者造成嚴(yán)重后果等。

《刑法》第二百二十八條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金。

在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐中，涉及該罪名的犯罪，一般都是轉(zhuǎn)讓公司利用公司股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓之方式，達(dá)到公司名下唯一的財產(chǎn)——國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之目的。

三、風(fēng)險防范

對于轉(zhuǎn)讓方，需要注意的主要是受讓方的支付風(fēng)險。因此，對受讓方的實力和信用需要采取針對性的調(diào)查，采用銀行擔(dān)保、擔(dān)保公司保函、資產(chǎn)抵押和組合的分期支付方式等手段，均可有效的防范。

同時，轉(zhuǎn)讓公司股東對受讓股東的個人品行、管理團(tuán)隊、管理水平、市場競爭力也相當(dāng)關(guān)注。

比較而言，受讓方需要花費更多的精力去防范股權(quán)受讓風(fēng)險。那么，如何有效防范呢?

股權(quán)投資作為一種投資策略，也要遵循《孫子兵法》中的“知己知彼，百戰(zhàn)不殆;不知彼而知己，一勝一負(fù);不知彼，不知己，每戰(zhàn)必殆”的謀略。

(一)知己

知己包括知道自己想要什么和有什么樣的能力實現(xiàn)目標(biāo)。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，受讓人要清醒的知道自己要受讓的是怎樣的股權(quán)?并且具有完全的支付能力實現(xiàn)股權(quán)的受讓，不會因為支付能力而出現(xiàn)違約的情況。

(二)知彼

所謂知彼，主要的應(yīng)包括對轉(zhuǎn)讓公司、轉(zhuǎn)讓股東的全面了解。

對轉(zhuǎn)讓公司和轉(zhuǎn)讓股東的調(diào)查，應(yīng)以專業(yè)風(fēng)控律師為主。目前，國內(nèi)已有專門從事公司法律事務(wù)的律師和律師事務(wù)所，對這一領(lǐng)域有著豐富的經(jīng)驗和相當(dāng)?shù)募记?。在股?quán)轉(zhuǎn)讓前期調(diào)查階段，基于對轉(zhuǎn)讓股東及公司的盡職調(diào)查，風(fēng)控律師可以了解轉(zhuǎn)讓公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、法人治理結(jié)構(gòu)、合同管理、財務(wù)、稅收、知識產(chǎn)權(quán)、項目投資、融資、勞動人事、重大訴訟等方面以及轉(zhuǎn)讓股東的個人信用、過往經(jīng)歷、學(xué)識、品行、轉(zhuǎn)讓原因等，并據(jù)此對轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險以進(jìn)行分析、評估、預(yù)警、報告。

因此，律師在轉(zhuǎn)讓風(fēng)險預(yù)警和風(fēng)險控制中將發(fā)揮主力軍的作用，在一定程度上可以有效地降低交易風(fēng)險，保證交易的順利進(jìn)行。

同時，風(fēng)控律師可以參與轉(zhuǎn)讓方案策劃、全程談判、合同起草、工商變更登記等非訴訟業(yè)務(wù)，避免因為合同管理而出現(xiàn)二次風(fēng)險。