商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍和強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)的顯著性和知名度相關(guān)聯(lián)。對(duì)于固有顯著性較弱、知名度不高的商標(biāo)，在商標(biāo)侵權(quán)近似比對(duì)中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。

案情

原告**山外山涂料科技開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱**山公司)注冊(cè)有文字與拼音組合商標(biāo)。該商標(biāo)核定使用商品為第1類的墻磚粘合劑等。被告**金博建材有限公司(以下簡(jiǎn)稱**公司)生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒的頂蓋上標(biāo)注“誠(chéng)久保障、頂級(jí)裝修接縫防裂專用”，在包裝盒的兩側(cè)標(biāo)注“誠(chéng)久保障、接縫專家”，同時(shí)在該包裝盒側(cè)面左上角處標(biāo)注有“潤(rùn)-福”文字商標(biāo)。**山公司認(rèn)為**公司在其產(chǎn)品上使用“誠(chéng)久保障”文字構(gòu)成對(duì)其商標(biāo)權(quán)的侵害，請(qǐng)求法院判令被告停止侵權(quán)、賠償損失。

裁判

福建省福州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，**山公司注冊(cè)商標(biāo)中的“誠(chéng)久保障”一詞并非臆造詞組，也不具有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。“誠(chéng)久保障”一詞屬于描述性和宣傳性用語，不具有區(qū)分商標(biāo)標(biāo)識(shí)所固有的顯著特點(diǎn)。被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒上僅標(biāo)注“誠(chéng)久保障”一詞，且字體與**山公司注冊(cè)的組合商標(biāo)中的字體完全不同，而且在被控侵權(quán)的外包裝盒上使用了**公司自有的注冊(cè)商標(biāo)“潤(rùn)-福”，可見**公司在其商品外包裝盒上僅使用“誠(chéng)久保障”并非商標(biāo)意義上的使用。從消費(fèi)者對(duì)該詞語觀察的視覺效果和認(rèn)知程度都不足以與**山公司注冊(cè)的商標(biāo)產(chǎn)生混淆，依法不構(gòu)成對(duì)**山公司商標(biāo)權(quán)的侵害。據(jù)此駁回**山公司的訴訟請(qǐng)求。

原告不服，提起上訴。福建省高級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判。

評(píng)析

1.商標(biāo)的固有顯著性和獲得顯著性

根據(jù)商標(biāo)法第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。實(shí)踐中，如何判斷一個(gè)標(biāo)志具有顯著性?一般認(rèn)為，如果相關(guān)公眾一看到商品或服務(wù)上使用的一個(gè)標(biāo)志，馬上就能意識(shí)到該標(biāo)志是用于指示商品或服務(wù)提供者，從而區(qū)分商品或服務(wù)來源的，則可以認(rèn)為該標(biāo)志具有顯著性。標(biāo)志的顯著性關(guān)鍵取決于標(biāo)志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系，即一個(gè)標(biāo)志與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱。反之，則顯著性越強(qiáng)。依照該標(biāo)準(zhǔn)，可將商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。所謂固有顯著性，是指某些標(biāo)志在用于特定商品或服務(wù)時(shí)，從一開始就具有顯著性。如暗示性標(biāo)志、任意性標(biāo)志、臆造性標(biāo)志都具有比較強(qiáng)的固有顯著性。所謂獲得顯著性，則是指某些標(biāo)志本身缺乏固有顯著性，只是通-用標(biāo)志或者描述性標(biāo)志，但經(jīng)過權(quán)利人長(zhǎng)期使用和廣告宣傳之后，消費(fèi)者已經(jīng)逐漸意識(shí)到他們是在指示特定商品或服務(wù)的出處，而不僅是在對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行描述。通-用標(biāo)志或者描述性標(biāo)志在經(jīng)過長(zhǎng)期使用，獲得“第二含義”之后，就具有指示特定商品或服務(wù)出處的功能。這樣，先天沒有“固有顯著性”的通-用標(biāo)志、描述性標(biāo)志就在后天獲得了顯著性，能夠被注冊(cè)為商標(biāo)了。具體到本案，原告的產(chǎn)品為墻磚粘合劑，主要作用就是固定墻磚，防止脫落。而原告的商標(biāo)為

文字與拼音組合商標(biāo)，從文字的字面意義來講，“誠(chéng)久保障”即是對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的承諾的含義。按照上述分析，該商標(biāo)與其所指代的商品之間顯然聯(lián)系較為密切，其固有顯著性較弱。

2.商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)與其顯著性和知名度相適應(yīng)

商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍大小和強(qiáng)度與商標(biāo)的顯著性和知名度緊密相關(guān)，顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的商標(biāo)，其可以獲得的保護(hù)范圍就越寬，保護(hù)強(qiáng)度相應(yīng)就越大;反之，其保護(hù)范圍和強(qiáng)度越窄。這種保護(hù)上的強(qiáng)弱是通過妥善運(yùn)用商標(biāo)法規(guī)定的裁量性法律標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)現(xiàn)的。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》就明確指出：“認(rèn)定商品類似和商標(biāo)近似要考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著程度和市場(chǎng)知名度，對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)，以激勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝者，凈化市場(chǎng)環(huán)境，遏制不正當(dāng)搭車、模仿行為。”在最高人民法院公布的相關(guān)指導(dǎo)性案例中，這種強(qiáng)弱保護(hù)的精神也得到了充分貫徹。另外，商標(biāo)近似與否的判斷也與商標(biāo)知名度息息相關(guān)。《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出：“妥善處理商標(biāo)近似與商標(biāo)構(gòu)成要素近似的關(guān)系，準(zhǔn)確把握認(rèn)定商標(biāo)近似的法律尺度。認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo)，要根據(jù)案件的具體情況。通常情況下，相關(guān)商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認(rèn)定為近似商標(biāo)。相關(guān)商標(biāo)構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)高于被訴侵權(quán)商標(biāo)的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。”

具體到本案，從商標(biāo)的顯著性考慮，“誠(chéng)久保障”作為質(zhì)量的承諾和宣傳，弱化了其作為墻磚粘合劑商標(biāo)的顯著性，原告也未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使該商標(biāo)與其商品間建立了更為特定的聯(lián)系。由于作為注冊(cè)商標(biāo)在顯著性上的先天不足，又沒有因?yàn)橹榷靡詮浹a(bǔ)，所以法院對(duì)其采取了弱保護(hù)的態(tài)度，在近似與否的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行了從嚴(yán)掌握，從而認(rèn)定被告的使用行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。