1、世界諸國或地區相關立法例之比較

我國臺灣地區第23條第二款規定：在他人申請前，善意使用相同或者近似之商標圖樣于同一或類似之商品，不受他人所拘束，但以原使用的商品為限。

依該款規定，商標在先使用權的構成要件有：

(1)在他人申請商標注冊前，使用人就已有使用的事實;

(2)使用人的使用須基于善意;

(3)使用人使用的商標圖樣與他人申請注冊的商標圖樣相同或近似，且使用在同一或類似商品上。

《日本商標法》第32條規定：在他人申請注冊商標之前，在日本國內非以不正當競爭為目的就已在該商標注冊申請指定的商品或服務或者類似商品或服務上使用與申請注冊商標相同或者近似的商標，而且作為區分與自己業務有關的商品或服務的標志至他人提出商標注冊申請時已在消費者中馳名的，該人有權繼續在前述商品或者服務上使用該商標。

依該條款規定，商標在先使用權的構成要件有：

(1)在他人提出商標注冊申請前，在日本國內已在該商標注冊申請指定的商品或類似商品上使用與申請注冊商標相同或近似商標;

(2)使用非以不正當競爭為目的;

(3)當他人提出該商標注冊申請時，與該商標相同或近似的商標作為與先使用人業務有關的商品的標志已在消費者中馳名;

(4)先使用人在其商品上持續使用該商標。

屬于大陸法系的日本和我國臺灣地區商標法強調在先使用人的主觀狀態，即使用人的使用必須出于“善意”或者“非以不正當競爭為目的”，兩者的不同之處在于日本商標法要求在先使用的商標“作為區分與自己業務有關的商品或服務的標志至他人提出商標注冊申請時已在消費者中馳名”。本文認為，日本法有關在先使用商標馳名的要求有利于維護商標權取得注冊原則的權威，但不利于保護善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商標在他人提出商標注冊申請時已在消費者中馳名，那么該他人的申請就可能具有不正當因素。因此，日本法有關在先使用商標馳名的規定過于嚴格，不宜采納。

根據《英國商標法》第11條第三款規定：在他人注冊或者使用商標之前，在特定地域內商業過程中連續使用未注冊商標或者其他標志不構成對注冊商標的侵害。此處的未注冊商標和其他標志作為“在先權利”受到保護。但該法對“在特定地域內”未作規定，留由法庭作更為明確的界定。

《美國商標法》第2條規定，在商業中并存合法使用而使之有權使用的商標可以準予并存注冊。產生并存注冊的必要條件是，在后申請人對其商標的商業使用必須先于在先注冊申請人或者注冊人在美國專利商標局提出商標申請之日，否則不存在并存注冊。如果有管轄權的法院終審決定一個以上的人有權在商業中使用相同或者相似的商標，可由專利商標局長準予并存注冊，同時規定各商標所有人使用其注冊商標的方式、地點或者有關商品的條件和限制。

屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態作出規定，美國商標法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、誤認或者欺騙”。以美國立法例給予在先使用人的救濟最為有力，它不但承認在先使用人可以有條件地繼續使用，而且可以有條件地予以并存注冊。

兩大法系的商標先使用權制度的共同特點在于：在先使用人的使用必須先于在先的商標注冊人提出商標注冊申請之前，在先使用人繼續使用的權利限于原使用商品或者服務。這對于我國構建商標在先使用權制度具有借鑒意義。

2、本文有關商標在先使用權的界定

基于以上分析，筆者認為，可以將商標在先使用權作如下界定，即在注冊商標的申請日之前，就已經在該商標注冊核定使用的商品或服務或者類似商品或服務上善意連續地使用與注冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標。

確立商標在先使用權制度的意義集中體現在彌補申請在先原則和注冊原則的不足。具體而言包括：第一，保護公平競爭，平衡商標注冊人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果。第二，就制止搶注而言，商標在先使用權制度賦予在先使用人繼續使用商標的權利，不受“搶注人”注冊商標的限制。同時，為商標在先使用人啟動撤銷注冊不當程序贏得時間。由于商標在先使用權人有權繼續在原商品或者服務上使用其商標，而不構成對商標注冊人的侵權，因此必須符合一定的構成要件。