一、保護未注冊商標的理論依據

首先，保護未注冊商標符合商標價值實現規律。商標價值產生于生產領域，實現于流通領域。未注冊商標創設人將該商標用于商品和服務上，進入流通，經妥善經營與長期信譽，逐漸演化為該商品或服務的標志，而為消費者所廣泛接受。從這個意義上說，未注冊商標權利的實現關鍵在于使用，沒有使用，就沒有消費者對這一標志的接受，也談不上任何權利。從產生過程看，未注冊商標一般先于注冊商標，經營者在其起步時一般不會立即申請商標注冊，當看到一定的市場前景后，才將未注冊商標進行注冊，獲取消費者的認知，獲取市場利益。商標的信譽因成功的使用而產生，在市場競爭中形成，不取決于它是不是未注冊商標。因此，一個未注冊商標可以通過使用為商品和服務帶來信譽，從而給經營者帶來一定的市場利益。這種利益是合法的，應當受到法律的認可與保護。

其次，保護未注冊商標權利符合公平原則。與注冊商標一樣，未注冊商標作為區別商品或服務的標記，同樣是質量和服務的象征。在我國，受“酒香不怕巷子深”傳統思想的影響，許多未注冊商標代表的往往是歷史悠久、信譽好、質量出眾的商品或服務，擁有著最為廣泛也最為忠實的消費者，在市場競爭中具有巨大優勢。正基于此，未注冊商標往往被人搶注，出現利用商標異議惡意阻止他人注冊的現象。隨著商標申請量大幅度上升，注冊申請被提出異議的數量越來越多，而一旦啟動異議程序以后，一個商標可能被一拖數年而無法注冊。在這期間，一些普通的未注冊商標可能成為馳名商標，他人也極易“搭便車”獲得利益，給未注冊商標在先使用人造成損失。在這種情況下，保護未注冊商標專用權，正是社會公平與正義的體現。

再次，保護未注冊商標符合國際慣例。知識產權國際公約和大多數國家的有關立法，都對未注冊商標給予保護，只是保護范圍、方式等有所不同。有的突出優先注冊權利，即商標在先使用人在一定的時間內可以對抗在先申請注冊人，只有當一定的時間過后，在先使用人的優先注冊權才喪失;有的突出使用取得權，即通過商標的使用獲得商標權，在商標權的歸屬發生爭議時，以商標使用的先后來確定歸屬：有的突出先用權，即商標的在先使用人，在他人將與自己的未注冊商標相同或近似的商標申請注冊之后，仍然有權在一定的范圍內繼續使用該未注冊商標，商標注冊人無權禁止在先使用人的繼續使用。此外，對未注冊馳名商標同注冊馳名商標一樣，提供絕對保護更是世界各國立法之趨勢。1883年《巴黎公約》確立馳名商標相對保護原則，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)則確立了馳名商標實行跨類保護。現在，這些原則已為許多國家立法所接受。隨著世界經濟一體化，未注冊商標特別是未注冊馳名商標的權利能否在國際范圍內得到充分、有效、便捷的保護，直接關系到國際經濟貿易秩序，影響到國際經濟貿易的正常往來。

二、《商標法》對未注冊馳名商標保護的突破與不足

現行《商標法》借鑒了TRIPS的有關規定及國外保護未注冊商標的一些做法，結合我國實際，在堅持“注冊在先”的同時，對注冊在先原則作了調整，給予未注冊商標的保護，主要是對未注冊馳名商標的保護。該法第13條規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這些規定，說明某些未注冊商標所體現的一定利益和價值得到了法律的認可，特別是對于未注冊馳名商標的保護更加明確。

但是，上述規定過于原則化和簡單，可操作性不強。該法對未注冊的馳名商標，不實行跨類保護。如果他人將復制、摹仿、翻譯的未注冊馳名商標在不相同或不相類似商品上作為商標使用，未注冊馳名商標所有人無權禁止他人注冊和使用。《商標法》賦予工商行政管理部門給予未注冊商標所有人的法律救濟受到一定限制。侵權人只要停止侵權，并不存在適用其他民事責任問題，未注冊馳名商標所有人無權要求侵權人承擔排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任;法律也未規定人民法院在審理該類案件中可以對行為人作出罰款等民事制裁決定。