此案涉及網絡時代涌現出的彩信等新型服務的知識產權保護問題。彩信服務運營商在提供服務過程中應當對他人注冊商標進行避讓，否則將承擔侵權責任。

彩信的英文名是MMS，是MultimediaMessagingService的縮寫，意為多媒體信息服務，通常稱為彩信。它最大的特色就是支持多媒體功能。多媒體信息使具有功能全面的內容和信息得以傳遞，這些信息包括圖像、音頻信息、視頻信息、數據以及文本等多媒體信息，可以支持語音、因特網瀏覽、電子郵件、會議電視等多種高速數據業務，在GPRS網絡的支持下，以WAP無線應用協議為載體傳送視頻片段、圖片、聲音和文字。多媒體信息業務可實現即時的手機端到端、手機終端到互聯網或互聯網到手機終端的多媒體信息傳送。

近年來，隨著彩信技術的廣泛應用，由其引發的涉及侵犯知識產權案件也日益增多。彩信服務特殊的傳輸方式，使得人們經常忽視它是由服務商所提供的服務的屬性。此前，由彩信引發的爭議主要集中在著作權領域。本案中，彩秀公司在其提供彩信服務的網頁上標注“彩秀”標識，侵犯了金山公司“彩秀”注冊商標專用權。

基本案情

2003年7月9日，金山公司在第38類服務項目上提出了注冊“彩秀”商標的申請。2005年5月14日，金山公司獲得了“彩秀”商標的注冊。核定使用的服務項目是信息傳送、移動電話通訊、電訊信息、電子公告牌服務(通訊服務)、電子郵件等。

后金山公司發現彩秀公司擅自在其提供的彩信下載、WAP娛樂等服務上使用“彩秀”標識，并在宣傳材料的顯著位置標注“彩秀”標識。故向北京市第一中級人民法院提起訴訟，稱該公司侵犯了其“彩秀”注冊商標專用權。

彩秀公司稱;2003年5月12日，深圳市工商局核準了被告彩秀公司的企業名稱。2003年6月10日，北京三七二一科技有限公司給彩秀公司出具《網絡實名服務證書》，根據該證書的記載，彩秀公司的網絡實名為“彩秀”。2003年6月30日，彩秀公司正式成立。這些行為均發生在金山公司申請注冊“彩秀”商標之前。且彩秀公司亦申請注冊“彩秀”商標，至今未被駁回。該公司已經盡到合理的注意義務，故其對“彩秀”標識的使用是合理的使用，不構成侵權。

北京市第一中級人民法院認定，根據我國商標法的規定，經核準注冊的商標在核定使用的商品或者服務上享有專用權。未經商標權人的許可，其他人不得在同一種商品或者類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。金山公司在第39類的電訊信息、信息傳送等相關服務項目上注冊了“彩秀”商標，其依法享有該注冊商標的專用權。未經金山公司的許可，其他人不得在相同或者類似的服務上使用“彩秀”商標。

彩秀公司的企業名稱登記時間早于金山公司申請“彩秀”商標注冊的時間，其有權合法規范使用企業名稱。但本案中，彩秀公司在其網頁左上角使用的“彩秀”標識與公司網頁的內容欄平行且字體較大，相關公眾容易注意到該標識并將其理解為彩秀公司的服務商標。彩秀公司將其企業名稱簡化為“彩秀”并突出使用的行為不能視為其對企業名稱的合法使用。彩秀公司在其公司網頁上發布的信息以二進制編碼信息形式存儲在計算機中并通過互聯網進行傳輸，因此，彩秀公司發布的上述信息屬于信息傳送。彩秀公司在相同的服務上使用了與金山公司的“彩秀”商標相同的商標，其行為侵犯了金山公司的注冊商標專用權，應當承擔相應的民事責任。

案件爭議焦點

1、彩秀公司在彩信下載、WAP娛樂服務上使用“彩秀”標識，是否屬于商標的使用?

傳統的商品商標使用方式主要是在商品的包裝、商品說明書或者其他附著物讓進行標注。而服務商標主要標注在服務場所、服務招牌、服務工具以及廣告宣傳用品上。隨著網絡信息時代的到來，許多新型產品以及服務相繼推出，商標的使用范圍逐步擴大，使用的方式也不斷增多。

基于上述情況，北京市高級人民法院于2006年3月9日做出了《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱《問題解答》)明確了商標的使用方式：在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。除商標法實施條例第三條所列舉的商標使用方式外，在音像、電子媒體、網絡等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的，都是商標的使用。

結合本案，彩秀公司在其提供的彩信下載、WAP娛樂服務上使用“彩秀”標識，屬于上述“在網絡媒體上使用商標標識”。同時，正是由于在該網頁右上角，出現的“彩秀”標識，使相關公眾看到標識理解為該項服務的商標并引發對服務提供商的聯想。亦屬于《問題解答》所列的商標的使用方式。

2、彩秀公司提供的彩信、WAP娛樂服務，是否屬于信息傳送?

彩秀公司在其公司網頁上發布的信息以二進制編碼信息形式存儲在計算機中并通過互聯網進行傳輸，因此，彩秀公司發布的上述信息屬于電訊信息，其在互聯網提供并傳輸相關信息的行為屬于信息傳送。

金山公司第3624413號注冊商標“彩秀”的核定使用的服務項目是38類的信息傳送、移動電話通訊、電訊信息、電子公告牌服務(通訊服務)、電子郵件、計算機輔助信息和圖像傳送、計算機輔助信息和圖像傳輸、計算機終端通訊、提供與全球計算機網絡的電訊聯接服務、電信信息。

因此，彩秀公司在與金山公司注冊商標“彩秀”核定適用范圍相同的服務上使用了“彩秀”標識。

3、彩秀公司是否盡到注意義務，是否可以免除其侵權責任?

首先，商標檢索程序比較簡單易行，彩秀公司通過網上查詢即可獲知金山公司在第38類信息傳送、移動電話通訊、電訊信息等服務上已經在先提出了注冊“彩秀”商標的申請。且彩秀公司也于2003年12月申請注冊“彩秀”商標。在目前商標申請程序進行前，為了避免申請商標被駁回，申請人都需要對于已經注冊的商標以及申請在先的商標進行檢索。故彩秀公司完全可以通過上述途徑了解“彩秀”商標已經被金山公司申請注冊，對于在先的商標權應當回避，以免構成商標侵權行為。

其次，我國現行商標法看侵權歸責原則是“嚴格責任原則”，又稱“無過錯原則”或者“無過失原則”即并不將行為人的主觀因素作為是否侵權的構成要件。本案中，彩秀公司只要在其網頁左上角單獨使用“彩秀”標識，就應當認定為侵權行為，至于該公司是否存在主觀惡意，是否盡到應盡的注意義務則不是判定是否侵權的要件。

案件啟示

本案中，彩秀公司在其提供的彩信服務以及WAP娛樂服務上使用“彩秀”標識的行為，被北京市第一中級人民法院判決構成侵權行為，并判令其承擔民事賠償責任。這一案例，對于眾多IT運營商都具有警示作用。即在使用顯著性服務標識之前，應先對于該標識的權力狀態充分地進行了解。在國家工商行政管理總局制定的《類似商品和服務區分表》當中對于目前肝企業所提供的服務均已涵蓋，即有相應的分類和服務項目。企業對于其所提供的服務應進行準確定性，請專業律師或親自到商標局進行查詢，了解在其所提供服務的類別中，擬使用的標識是否為已注冊商標或已經有其他人提起在先的商標申請。如發現有在先的商標注冊申請或商標權時，應當規避使用該標識。避免該標識被法院判決構成侵權而停止使用，給企業造成不必要的經濟損失。