不作為犯罪作為義務的性質如何確定

不作為是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。

對于如何確定不作為犯，首先應該從作為義務著手。

這是對作為義務的性質如何確定的問題。義務表示人在一定的社會關系中所處的地位及其應負的責任。從性質上說，義務是一個內涵極其豐富的觀念。既包括道德義務又包括法律義務。

首先，將作為義務擴大為道德義務違背罪刑法定原則。罪刑法定是我國刑法的一項基本原則，如果把作為義務擴大為道德義務的話，不免有違背罪刑法之嫌。作為義務只能理解為法律義務。因為，典型不作為犯的作為義務作為不作為犯的構成要件，是以引起一定的刑事法律后果為特征的，故作為義務也必須以其在一定的法律關系中承擔某種義務為必要，只有在法律關系中的權利義務才受到國家強制力的保護和約束，否則，就不具有國家強制性而只能受到道德、倫理譴責和紀律制裁。依照習慣、條理、以及公正良俗的觀念，或依照觀念上的誠實信用原則認為應當發生一定的作為的義務不能屬于在法律關系中形成的義務，只是一種道義上的義務，這種義務在未受到法律認可前不屬于不作為犯中的作為義務，不應該受到國家強制力的約束。例如見死不救，這種救援義務在我國刑法中未作規定，就不能定為犯罪。因而不能對這種人進行法律上的制裁，只能在道義上加以譴責。

目前，許多國家的法律義務有部分是由道德義務法定化而形成的，它本身就包含了道德義務，或者說有道德義務的含義，這并不矛盾，也沒有違反罪刑法定原則，恰恰是罪刑法定原則的體現。

其次，作為義務是一種有條件的特定的法律義務。不作為犯的作為義務，不但是一種法律義務，而且是一種特定的法律義務。作為義務的這種特定性，表現在它是基于特定的條件產生的，并隨著這種條件的改變而改變。在這個意義上，不作為的作為義務是一種特殊義務，是特定的人在特定的條件下才應該履行的義務。目前，在我國刑事法律理論中將不作為犯的作為義務分為以下四種表現形式：

法律明文規定的作為義務

法律明文規定的義務，是不作為犯罪的作為義務的重要來源之一，也是罪刑法定的必然要求。在典型的不作為犯罪中，其作為義務都是由法律明文規定的。值得注意的是，這里的法律是指要經過刑法認可的，沒經過刑法認可的其他法律規定，不能作為作為義務的來源。

職務或業務要求的作為義務

它是指一定的主體由于擔任某項或從事某項業務而依法被要求履行的作為義務。這些要求一般規定在有關的規章制度中，具有同樣的法律效力。這些規章制度的存在，就是作為義務存在的特殊條件。例如，一個值班扳道工和一個退休扳道工對火車來時需扳道而沒有扳道所負的責任就不一樣。前者由于有職務上的要求，因而不作為就構成犯罪;而后者由于沒有特定的義務要求，只能在道德上加以譴責。

法律行為產生的義務

法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。從廣義上講，不僅包括行為人按照法律有關規定實施的行為，還包括自愿承擔了實施一定行為或者防止損害結果發生的義務的行為，行為人由此產生一定的法律義務，都屬于法律行為。

先行行為引起的作為義務

關于這一類來源，一直是刑法理論界爭論的焦點。尤其對先行行為的性質，更是爭論不休，有的認為非法行為不能引起作為義務，有的認為可以。

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