一、什么是商品房包銷

商品房包銷是開發商與包銷人之間訂立商品房包銷合同，約定開發商以包銷基價，將自己開發且已經建成并符合銷售條件的房屋或者尚未建成但符合預售條件的期房，交由包銷商以開發商的名義進行銷售，在包銷期滿后，包銷商對未銷售的房屋按照合同約定的包銷價格購買的一種法律行為。房地產包銷是一種重要的銷售途徑和渠道，因此在實踐中，被廣泛采用。商品房的包銷具有以下特征：

(一)商品房包銷是一種特殊的由包銷商和開發商合作進行的承包銷售商品房的行為。由于不動產的銷售有其主體條件限制，只有開發商才有權預售或出售所建的商品房。所以，包銷商必須以開發商的名義或者同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為

(二)在包銷期限內，包銷商根據包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與銷售價之間差價的權利。在包銷期限內，開發商將自己—定數量的商品房的預售權或出售權轉讓包銷商專營，取定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風險同時轉移給包銷商，而開發商則喪失了自行銷售房屋的權利。

(三)包銷商的包銷行為具有—定的風險性。在包銷期限屆滿，銷商如未將包銷的商品房全部售出，則應該按合同的約定承購剩余該商品房，付清全部包銷款。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商和開發商之間則由原來的包銷關系轉為實際上的房屋買賣關系。

(四)開發商與包銷商之間的包銷合同是有時間限制的，稱為包銷期，包銷商必須在包銷期內將房屋銷售完，否則就要承擔—定的包銷風險。

二、商品房包銷應該注意什么

在我國房地產市場開發中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負面作用，操作不規范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現。自1995年以來，上海市中已陸續出現返還包銷款糾紛、包銷基價與溢價糾紛、返還商品房差價等糾紛。這些糾紛發生的主要原因除了包銷商、開發商、買受人的因素外，與我國房地產市場尚在初始階段，法制不健全密切相關。現對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。

(一)包銷合同的效力問題

正確認定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產商人黃某與本市某房地產開發公司簽訂了《太子公寓包銷協議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發公司以售價72%優惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782。99萬，由開發公司負責聯絡安排銀行提供不低于樓價50%的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50%包銷款共計美元391。49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現房“按揭”約定不明，導致協議無法繼續履行。黃某遂向法院提起訴訟，請求法院判令開發公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375。6萬元。

本案審理中對包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點認為，我國法律對包銷合同、“按揭”方式、個人包銷商品房雖均無明文規定，但個人從事外銷房包銷不符外銷房個人不得銷售等規定，該合同應認定為無效。第二種觀點認為，本案包銷協議書是雙方真實意思表示，是合法有效的。協議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預售，目前我國房地產法律、法規對此均無明確規定，亦無禁止性規定，應當認定為有效合同。筆者贊同第二種觀點。

(二)銷售價與包銷價的差價問題

在商品房包銷中，開發商與包銷商確定的包銷價與實際對外的銷售價之間存在的差價，這是包銷商所得的銷售利潤。在司法實踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規范，導致糾紛的發生。

如購房者胡某與某房產公司簽訂《認購登記書》，認購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業公司簽訂了《預售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房價為38萬元，某房產公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提起訴訟，認為包銷商無預售主體資格，與其已簽訂《預售合同》是無效合同。按《出售合同》的房價38萬元計算，要求返還包銷商多收的房款7?萬元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認為胡某與開發商簽訂《訂購登記書》，確認房價45萬元是真實有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預售合同》是無效的，胡某與開發商簽訂的《出售合同》中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實際住入該房，故胡某要求返還7?萬元和賠償利息損失訴請不予支持。本案當事人在商品房交易中少繳稅費應當補正

本案中開發商得到的是包銷價即38萬元，包銷商代為收取房價45萬，除去38萬得到7萬差價。按理胡某支付45?萬得到房屋則買賣行為完成，但《認購登記書》、《預售合同》寫房價為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規范，將包銷合同的對內關系與出售合同的對外關系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依據。因此，?規范包銷行為與銷售行為，對外與購房者的房價應保持一致性，對內包銷商與開發商之間按包銷合同的約定支付包銷價，由包銷商獲取差價利益共同依法納稅。

(三)包銷房銷售后的稅賦問題

在商品房交易中，依法納稅是各方當事人應盡的法律義務。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題：

1、開發商與包銷商對外銷售中的稅賦問題。開發商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產生稅賦，銷售方依法繳納營業稅，購房者依法繳納契稅。由于開發商與包銷商銷售運作的無序，從而導致少繳稅費情況的發生。如前述案例中，購房者認購時房價為45萬元，包銷商實收45萬，但開發商在《出售合同》中卻只得38萬，7?萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。

2、開發商與包銷商對內包銷中的稅賦問題。開發商將商品房的銷售專營權轉讓給包銷商。在包銷期限內僅是一種代理行為，不屬銷售行為，故不發生稅費繳納問題。但在包銷期內，包銷商以開發商的名義與購房者簽訂銷售合同，當進入銷售階段，才開始發生營業稅、契稅問題。而當包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發商之間發生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應當依法納稅。

(四)各方當事人之間的法律關系問題

在包銷行為與銷售行為中實際存在三種法律關系：

1、開發商與包銷商之間的包銷關系。這種包銷關系分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發商對外是一種代理關系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發商之間對內構成一種特殊的附條件的買賣關系。

2、開發商與購房者之間的買賣關系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購房者實際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應為開發商與購房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關系。

3、包銷商與購房者之間因包銷協議產生的賣房人之代理人與購房者之間的法律關系，兩者之間是一種實質意義上的商品房買賣關系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進。因此，包銷商以開發商名義每銷出一套商品房，實際上是在為自己出售房屋。

(五)開發商與包銷商的訴訟地位問題

在含有包銷合同的商品房買賣糾紛中，開發商與包銷商的訴訟地位是一個首先必須明確的問題。

如在房屋銷售糾紛中，開發商為出賣方，包銷商為代理人，買受人一般將房款支付給包銷商，因此，買受人往往只告包銷商為被告，但在此類糾紛訴訟中，開發商應作為共同被告。從民事訴訟理論來講，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的或是同一種類的為共同訴訟，共同訴訟人為共同原告和共同被告。包銷商與開發商在房屋買賣中對外是代理關系，對內是包銷關系，在產生的糾紛中，開發商作為所有權的權利人，包銷商作為具體為民事行為收取房款的人，均與案件有直接的利害關系，故應作為共同被告，即使是在無效合同糾紛、房屋質量糾紛中，開發商是直接的責任人，包銷商作為相關人，而案件處理往往涉及買受人要求返還錢款和賠償損失，此時，也應考慮將開發商與包銷商列為共同被告，這樣做有利于保證買受人。

以上就是小編為大家整理的有關問題進行的解答。綜上所述，我們可以了解到商品房包銷時應當注意包銷合同的效力問題，包銷房銷售后的稅賦問題，銷售價與包銷價的差價問題等。讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網進行法律咨詢。