一.雇傭與承攬在人身損害案件中的歸責原則及區分的意義

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害解釋》)第九條第一款“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償”。第十一條第一款“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。

雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”。由此可見，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;另一方面，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主亦應當承擔賠償責任。因此雇主在雇傭關系中承擔的是嚴格無過錯責任，有時還要承擔替代責任。

《人身損害解釋》第十條“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”。由此可見，法律對定作人規定的歸責原則是一種過錯責任原則。承攬人在完成承攬工作過程中造成他人或自身損害的：首先定作人原則上是不承擔責任;其次，如果定作人對定作、指示或者選任有過失的，不是全部責任，而是承擔與其過失相適應的賠償責任。

綜上，在《人身損害解釋》中對雇傭和承攬的歸責原則是完全不同。這導致在人身損害賠償案件中，當事人因為不同的身份關系而承擔的責任也不同;同時，當事人在訴訟程序上的舉證責任等相關責任的承擔上也在很大的區別。所以在一些人身損害賠償的案子中，關于原被告之間是雇傭關系還是承攬關系往往是案件爭議的焦點。而身份關系的定性不同會產生不同的判決結果，對當事人的利益產生重大影響。因此在人身損害賠償案件中，如何區分雇傭和承攬就大有必要。

二.關于雇傭關系

《人身損害解釋》第九條第二款“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為‘從事雇傭活動’”。

在該條文中，最高人民法院沒有直接定義“雇傭關系”，并將其界定的標準細化。可能正是由于“這確實是一個挑戰和考驗”的緣故。筆者就理論界與實務界一些較為統一的觀點，將雇傭關系的幾個特征整理如下：

1、雇員在雇主的控制下完成工作，雇主可以隨時修正工作內容;

2、雇員與雇主之間產生了一種人身依附關系，雇員按雇主的指示和要求，為雇主提供各種勞務。

3、雇員利用雇主提供的生產條件、場所等，以雇主的名義從事勞動;

4、雇員的勞務義務不能轉移，必須親自履行;

5、雇員勞動所產生的成果一般歸于雇主所有;

6、雇傭關系中，有一個相當穩定的支付工資的周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有一個相當于該行業的比較固定的標準。

因此，在分析案件中當事人之間是否屬于雇傭關系時：首先，看當事雙方之間是否存在書面雇傭合同(勞動合同);其次，如果沒有書面的合同，例如個體工商戶、其他自然人雇傭他人為自己提供勞務的，可以參照雇傭關系特征并結合實際情況來分析雙方之間是否存在事實上的勞動關系。

三.關于承攬關系

《合同法》第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，承攬合同包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作”。因此，承攬關系是基于承攬合同在履行過程中在定作人與承攬方之間產生的關系。但需要注意的是，《人身損害解釋》的起草者認為定作人指示過失責任源于英美法對獨立契約人的擊規定。

而獨立契約人的范圍遠遠超過了承攬人的范圍，一般包括承攬合同中承攬人，建設工程合同中的承包人，運輸合同的承運人，委托、行紀、居間合同中的受托人等，所以人身損害案件中承攬關系的適用的范圍也比《合同法》中的承攬關系廣泛。由于其他獨立契約人所引發的承攬關系與雇傭關系較好區分，所以本文僅就承攬合同所引起的承攬關系作探討。承攬關系具有以下特點：

1、承攬關系中，定作方與承攬方自始至終的地位均平等，不存在有人身依附關系。

2、承攬方可以將承攬合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇傭他人共同或與人合伙完成承攬工作。

3、是按合同完成某項工作，承攬合同的標的，表現為物化的勞動成果，而不是承攬人勞動的本身。這種物化的勞動成果按承攬工作的類型不同，可分為勞動力的勞動成果，腦力勞動的成果，復合型勞動成果。

4、承攬關系的報酬是確定或可以按約計算的，但是否能獲利益是不確定的。承攬關系中，承攬方所得的報酬是事先約定的，至于承攬方在工作中投入了多少工時，其勞動報酬能否達到預期的數額，是否會虧損等，這往往與承攬人的技能及市場的原材料價格變動等相連，承攬方虧損的事例并不鮮見。

5、承攬關系中的風險由承攬人自己承擔，而且這種風險承攬方一般難以轉嫁。在承攬關系中出現的風險有原材料的滅失風險，技術問題引出的質量風險，自身或其雇工受到損害的風險，虧損的風險等等，一般均由承攬人自己承擔，而且這些風險一般難以提高商品的價格或保險等方面來轉嫁。

四.在人身損害賠償案件中，雇傭和承攬的區分

綜合雇傭關系與承攬關系的特點，筆者認為可以依據下列因素對雇傭和承攬進行區分：

1、工作的性質不同。如果工作的目的只是單純的提供勞務，則為雇傭;如果以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作的手段，則為承攬。

2、人身依附關系不同。雇傭關系的雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關系，雇員對于工作地點、工作時間、工作進程等如何安排沒有自主選擇權，雇主可以隨時干預雇員的工作;承攬關系的定作人與承攬人之間存在合同關系，雙方自始至終地位平等，不存在人身依附，承攬人對工作如何安排完全有自主決定權，定作人無權進行干預。

3、解除關系的權利大小不同。雇傭關系中雇員一般受到法律更強有力的保護，雇主不能隨便解除勞動合同;但承攬關系中，定作人可以隨時解除合同。

4、報酬確定的基礎和風險不同。雇傭關系中，報酬的確定是根據市場勞動力的價格結合相應的行業標準確定的。報酬一經確定后，雇員一般能在長時間內取得穩定的報酬數額，不存有虧損的風險;而承攬關系的勞動報酬是基于自身的技能或生產規模，原材料的價格等確定的，勞動報酬有時與材料的價格相結合，而且，承攬人還要承擔潛在虧損的風險。

5、合同義務可否轉移不同。雇傭關系的雇員不能將自己應負的勞務義務轉移給他人承擔，必要親自履行雇傭契約;承攬關系中，承攬人可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以請幫手共同完成工作。

6、風險能否轉嫁不同。雇傭關系中，雇主可利用提高商品的價格。借勞動力的價格優勢或采用保險的方式，將雇傭關系中產生的各種風險轉嫁給社會公眾;而承攬關系中，承攬人則無法借商品價格、勞動力的價格等轉嫁風險。

以上是雇傭與承攬的主要的區分點，但在司法實踐中，我們對于一些案件中當事人間的關系還是很難判斷。例如，在現實生活中大量存在臨時性勞務問題。因為當事人之間絕大部分者是口頭約定，一旦發生人身損害，當事雙方對侵權的事實一般是口頭陳述，難以舉出確定證據。所以在這類案件中應如何界定當事之間的身份關系，適用歸責原則和舉證責任是至關重要的，也是當事人能否獲得實際利益的關鍵。

案情：A叫B修理自家的房頂。雙方約定：第二天開始工作，工期大約為一天半;工資120元;修房的工具由材料由B自帶;修房頂所用的材料由A提供。第二天，B帶C上房頂修理;同時，A也按時把修理材料運到工地，并叮囑B、C要注意安全。期間，C不慎從房頂摔下，造成六級傷殘。當事人就賠償問題協商不成，于是受害人訴于法院。

這種案件如何處理?法院認為，B未經授權，系擅自利用他人，A與C之間不存在雇傭關系。許多學者認為此種見解未盡妥當，但因為沒有可參考的標準，這種爭論僅是一種學理上的討論。而在實際案件審理中，有關此類案件的關系區分往往依賴于法官的判斷和自由裁量，所以有時同一法院不同法官會對同一類案作出不同的認定，并作出不同的判決。

筆者認為，遇到類似案件，我們應分析其具體的情況，看是否能根據當事人所提供的證據，并參照雇傭與承攬的特征和區分，確定身份關系。如果不能確定，可傾向于將其歸入雇傭關系：首先，雖然《人身損害解釋》中沒有清楚規定，但依據其對于“從事雇傭活動”的定義可以看出，此概念比較寬泛，采用客觀主義原則，包括雇員那些被認為是錯的、未經授權的履行授權任務的行為。其次，出于對受害人這個弱勢群體的照顧，將此類案件歸入雇傭關系無不可，這和立法的本意也是較為吻合的。

綜上，準確區分雇傭與承攬，應從各自的特點、權利、義務的內涵及所產生的各種法律關系等入手，而不應浮于表面。在司法實踐中，有些邊際案件確實不好區別，即使最高人民法院的《人民法院案例選》里所選的案例，沒有很好地把握兩者的界線。為了消除或減少認定雇傭與承攬的爭議，筆者建議立法者應當接受挑戰，細化標準，解決雇傭和承攬關系的區分無法可依