婚約是男女雙方以結(jié)婚為目的而作的事先約定，婚約的成立也稱訂婚。訂婚是我國的傳統(tǒng)習俗，至今在社會生活中仍占據(jù)重要地位。經(jīng)濟的發(fā)展和人們生活水平的提升，使得現(xiàn)在的男女在訂婚時所贈財物的價金越來越高；同時人口流動的頻繁和異性交往空間的不斷增大，又使得退婚和悔婚的事情常有發(fā)生，由此帶來了因解除婚約而形成的婚約贈與物返還糾紛的增加，據(jù)統(tǒng)計，該類案件在基層法院受理的婚姻家庭案件中占有相當大的比重。由于《婚姻法》未規(guī)定婚約制度，現(xiàn)實生活中的婚約對男女雙方并無法律約束力；立法缺失導(dǎo)致現(xiàn)實中的婚約糾紛無法可依”，實踐中法官多依民法基本原則或相關(guān)司法政策予以裁決。理論界和實務(wù)界關(guān)于婚約解除及贈與物返還問題存在不同認識，因而出現(xiàn)了同類案件不同裁判結(jié)果的情況。(此處所謂贈與物指男女雙方以結(jié)婚為條件實施的贈與，在我國邊緣山區(qū)和農(nóng)村稱作彩禮”，在西方被名為婚前贈與(PremaritalGifts)，既一方對另一方以結(jié)婚為條件贈與訂婚戒指或其他婚前禮物。參見夏吟蘭《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第53頁。)為求司法統(tǒng)一，最高人民法院在2003年12月頒布的《關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋(二)》)中就彩禮的返還專門作出了規(guī)定。(第10條：當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當予以支持：(1)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(2)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(3)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(2)、(3)項之規(guī)定，應(yīng)當以雙方離婚為條件。)但該解釋只是我國法院解決彩禮返還糾紛的應(yīng)急之舉，難為漸趨增多的婚約糾紛提供正當立法支持，而且司法解釋關(guān)于彩禮返還的具體規(guī)定與我國民法理論嚴重不符，存在引發(fā)其他事端的隱患。為能及時糾偏指正，對婚約制度開展縱向的流變史分析和橫向的比較法分析，為我國立法應(yīng)否規(guī)范婚約，如何規(guī)范婚約尋求可能的歷史支撐和域外法借鑒，在當前形勢下變得甚為必要和重要。一、婚約的起源與近代發(fā)展婚約起源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚約成立的前提。從歷史上看，早期婚約具有相當大的法律效力，婚約是婚姻成立的必要組成部分，未訂婚者婚姻無效。如古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》第128條有倘自由民娶妻而未訂立契約，則此婦非其妻”的規(guī)定，并規(guī)定婚約簽訂后，女方父親不得將女嫁作他人”。古羅馬時期，婚約盛行，但締結(jié)簡單，解除容易，效力有所減弱，與現(xiàn)代不欲婚約拘束力過強之思潮最相契合。[1]中世紀，寺院法對婚約極為重視，婚約被視為神的旨意，婚約一經(jīng)訂立，法律上即具有準夫妻身份，互負貞操義務(wù)；一方不履行婚約，須受宗教上的處罰，并有請求損害賠償?shù)臋?quán)利。近代資本主義時期，西方各國在其立法中多數(shù)規(guī)定了婚約制度，但婚約的效力卻較前削弱許多，婚約不再是婚姻的必要組成部分；婚約不得請求強制履行，當事人可任意解除婚約，但無法定事由的退婚可能面臨對方的損害賠償訴訟。我國的婚約傳統(tǒng)源遠流長。在古代，婚約多為父母、尊長包辦，訂婚是嫁娶的必經(jīng)程序，對男女雙方都有約束力，悔約者須按律科刑。如《明律》規(guī)定：若許嫁女已報婚書及有私約而撤悔者，笞五十，雖無婚書但受聘財者也是。如再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十?！缒屑一谡咦镆嗳缰蛔坟敹Y?！盵2]76《禮記》則有男女非有行媒，不相知名，非受幣，不交不親?！苯毖笳浴洞笄迕衤刹莅浮窞樗{本進行中國近代第二次民律草案的修訂，依照德國、瑞士民法的規(guī)定，增加了訂婚條款，該款在保留固有法的尊長、家長主婚權(quán)的同時，提高了婚姻關(guān)系中男女雙方當事人的意思自治能力。男女雙方雖經(jīng)訂婚，但仍不得以之提起履行婚約訴訟。但父母或監(jiān)護人于訂婚后反悔，而當事人兩廂情愿結(jié)婚者，不在此限。”[2]78南京國民政府對婚約制度相當重視，國民政府1929年公布、1930年5月5日實施的《民國民法》明確婚約為男女當事人約定將來應(yīng)互相結(jié)婚之契約，非男女當事人自行訂定固不生效力?！苯夥徘暗母锩鶕?jù)地，某些地區(qū)性文件中也多有婚約的規(guī)定，如《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》中專設(shè)兩章對婚約的成立和解除做了規(guī)定。但建國后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都沒有關(guān)于婚約的規(guī)定。