內容提要:基于罪責刑均衡原則的適用，侵犯商業秘密罪主觀上只能由故意構成，主張該罪亦可由過失構成的觀點，實是對立法的誤讀。雖然商業秘密包括技術信息和經營信息，但只有同時具備秘密性、經濟性、實用性、保密性等4個法律特征的技術信息和經營信息，才能以商業秘密認定并給以法律上的.保護，實踐中對于客戶名單法律屬性的認定，自應遵循同樣的標準。而由侵犯商業秘密行為在我國刑法中的法益侵害本質所決定，對于侵犯商業秘密中的“重大損失”，應以侵犯人的侵權所得或者侵權商業規模為主，同時兼顧商業秘密的自身價值，作為統—的認定標準。

雖然對商業秘密保護的歷史“至少可以追溯到羅馬法時期”，⑴但商業秘密法的真正發展和完善卻是進入20世紀之后的事情。因而有關商業秘密的內涵及其外延，尤其是權利人因商業秘密被侵犯而遭受的重大損失的認定，不僅各國立法規定有異，而且實務操作不一，學界主張更是歧見紛呈。有鑒于此，筆者立足于刑法基本原則的要求，結合我國現行刑事立法和司法解釋的有關規定以及司法實務考察，就商業秘密的本質以及上述問題的規范解讀和司法適用，提出一管之見，就教于方家。

一、罪過形式解讀：均衡性原則的運用

侵犯商業秘密罪的主觀罪過僅限于故意，還是亦包括過失在內?對此，人們看法不一，爭議主要集中于現行刑法典第219條第2款規定的罪過形式的理解。該款規定，“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。”其中，所謂“應知”，一般是指應當知道由于疏忽大意而不知道的情形，這無疑是一種疏忽大意的過失心理。因而多數學者認為，在我國，即使是過失侵犯商業秘密的行為，同樣應當作為犯罪追究行為人的刑事責任。由于世界主要的工業化國家，如，英國、美國、法國和德國等國的刑法，對侵犯商業秘密的刑事制裁主要限于工業間諜和竊取商業秘密的行為，至于過失侵犯商業秘密的行為，并沒有作為犯罪予以規定，持此觀點的學者進而建議，基于刑法謙抑性的考量，立法修訂時應當嚴格限制侵犯商業秘密罪的主觀罪過于故意范圍之內，將過失侵犯商業秘密的行為排除在刑事立法打擊的范圍之外，僅以民事制裁、經濟制裁或者行政制裁的方式進行規制即可[1]。其實，這是對立法規定的誤讀。

首先，從侵犯商業秘密的行為形式來看。刑法典第219條雖然明文列舉了4種形式，但卻分置于兩款。仔細對照兩款規定，不難發現，第1款規定的3種行為形式，無論是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密行為，還是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密行為，抑或違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密行為，無不均屬直接侵權行為;而第2款規定的侵犯商業秘密行為，卻顯系間接侵權行為。正因為如此，刑法不僅將直接侵權和間接侵權分列于兩款規定，而且對于間接侵權行為，特別強調：“……以侵犯商業秘密論。”可見，對于侵犯商業秘密的行為，直接侵權行為才是立法規制的本意和重點即典型的侵犯商業秘密行為;至于間接侵權行為，不過是出于嚴密法網的考慮，才以法律擬制的方式，與直接侵權行為并列規定的刑法上的不典型侵犯商業秘密行為。但顯然，無論是對公平誠信的競爭秩序的破壞，還是對商業秘密權利人合法權益的侵犯，間接侵權行為都難以與直接侵權行為相抗衡。既然直接侵犯商業秘密的典型侵權行為，學界和實務部門一致認為在主觀上只能出于故意，社會危害性更小的間接侵權行為怎么反倒可以由過失，甚至無認識的疏忽大意過失也能構成?這樣的理解，豈不嚴重有悖于罪責刑均衡的要求?