非法經(jīng)營罪的設(shè)立背景是什么

從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的非法經(jīng)營罪，《刑法》第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定。但是非法經(jīng)營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。《刑法》第二百二十五條第三項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關(guān)留下較大的自由裁量余地。

在修訂《刑法》的過程中，對于取消投機倒把罪之后，是否需要在“非法經(jīng)營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于《刑法》要確立罪刑法定原則，刑法規(guī)范的明確具體是罪刑法定的內(nèi)在要求，因此，在《刑法》分則中不宜再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內(nèi)容，這也符合對“口袋罪”進行分解使之具體化的初衷。

另一種意見認為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進行分解之后，如果對某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此有限制地設(shè)置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定正是更多地考慮了后一種意見而設(shè)置了第三項內(nèi)容。這也從一個角度反映了《刑法》改革的漸進性和傳統(tǒng)的原則性與靈活性相結(jié)合的立法指導(dǎo)思想對修訂刑法的深刻影響。

新刑法實施兩年來，從司法實踐的情況看，非法經(jīng)營罪的“口袋罪”遺傳基因已經(jīng)逐步顯現(xiàn)。《刑法》第二百二十五條第三項之規(guī)定正越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規(guī)定的有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)。由于“經(jīng)營”的含義相當(dāng)寬泛，生產(chǎn)、流通到交換、銷售等幾乎所有的經(jīng)濟活動，都可能屬于經(jīng)營活動，因此，非法經(jīng)營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

但是，中國刑法畢竟已經(jīng)步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎(chǔ)，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應(yīng)當(dāng)盡力避免。因此，如何理解和把握非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，正確闡釋和適用該罪條文第三項規(guī)定，防止非法經(jīng)營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，這是立法者、司法者和學(xué)者們應(yīng)當(dāng)共同關(guān)注的課題。

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