【案情】

李某是某市一個體戶，他與某銅礦公司簽署收購廢銅協議，李某按照協議每次開卡車去銅礦公司裝廢銅，在李某開車去裝廢銅之前都先在廠門口稱空車的凈重，出來之后再稱下車裝廢銅后的重量，這樣來計算出每次卡車裝廢銅的數量。李某在每次去裝廢銅之前均在其油箱里裝滿沙子，這樣一來可以多裝些廢銅，李某運用這種方式裝廢銅一段時期以后被該銅礦公司發現。銅礦公司發現后將李某起訴至法院。

【分歧】

關于李某該如何定罪問題，本案存在如下兩種意見：

第一種意見：構成盜竊罪。本案中李某以非法占有銅礦公司的廢銅為目的，采用秘密竊取的方式，將他人所持有的財產非法改變持有關系，使廢銅脫離了銅礦公司的占有，故認為是盜竊罪。

第二種意見：構成詐騙罪。本案中李某采用油箱里裝沙子的方式欺騙銅礦公司，導致銅礦公司“自愿”處分了廢銅，李某取得了多得的廢銅，銅礦公司遭受了損失，符合詐騙罪的基本構成要件，故認為本案構成詐騙罪。

【評析】

黃-晴同志同意第二種意見。筆者持第一種意見，認為第二種意見值得商榷，理由如下：

筆者認為，要正確的厘定本案，關健是對詐騙罪和盜竊罪有一個正確的認識，否則，差之毫厘，謬之千里。

詐騙罪，是指以非法占有為目的，欺騙他人，根據被欺騙者的處分行為取得財物或者財產性利益的行為。本罪在客觀方面表現為行為人欺騙他人，并使之處分財物的行為，其基本構造是實施欺詐行為→使他人產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施(或交付)財物行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。但被害人對所要移轉的財物或財產性利益并無認識的情況下如何處理則有爭議。有觀點認為，要構成處分行為，被害人需要認識到將某種特定財物移轉對方(意識性處分行為說)。相反的觀點認為在可以肯定某種財物的占有已依照被騙人的意思發生了終極性移轉的情況下，則沒有必要要求被騙人認識到各個財物的移轉(無意識性處分行為說)。筆者贊成意識性處分說，因為處分行為是被騙人基于錯誤認識而“自愿”實施的，如果被騙者對處分行為的標的物的轉移占有缺乏認識，很難想像其內心具有處分該標的物的意識，所謂的“自愿性”也就不復存在。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為。竊取的手段與方法沒有限制，即使用了欺騙方法，但是沒有到達讓被害人基于認識錯誤處分財產的程度，也是盜竊。

司法實踐中區分盜竊罪和詐騙罪。首先是要看被害人在行為人實施犯罪行為的影響下的主觀認識。盜竊罪屬于違反被害人意志取得財產的犯罪;而詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。在盜竊案件中，被害人對自己對財物的占有或控制關系之破壞毫不知情，因此也就不會在行為人實施犯罪行為的影響下產生移轉其財物的主觀認識，也不會因此而處分自己的財物;而在詐騙案件中，被害人是因行為人的欺詐行為而陷于錯誤認識進而“自愿”地處分其財物，這時雙方會產生一定程度上的意思交流，盡管這種關于財物的處分違背了被害人的真實意愿，是一種有瑕疵的意識表示。其次要看被害人是否實施了處分(或交付)財物的行為。被害人處分財產的是詐騙罪，沒有處分財產的是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪屬于一種相互排斥的關系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪。因此，正確理解和認定“處分行為”，就是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付財物給行為人，就不構成詐騙罪，而只能構成盜竊罪。對盜竊罪而言，行為人實施秘密竊取行為是瞞著被害人的，因此被害人是不可能具有處分財物的意識，也不會具有處分財物的行為;而對詐騙而言，處分行為必須是受騙人在因受欺騙而產生的錯誤認識的基礎上，“自愿”作出的將財產轉移給行為人或第三人占有。從財物轉移形式上看，財產所有人或管理人“自愿”地、清清白白地將財物交給行為人的，為詐騙罪;行為人采取假相作掩蓋，暗中取財的，為盜竊。被害人處分財產的是詐騙罪，沒有處分財產的是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪屬于一種相互排斥的關系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪。因此，正確理解和認定“處分行為”，就是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付財物給行為人，就不構成詐騙罪，而只能構成盜竊罪。對盜竊罪而言，行為人實施秘密竊取行為是瞞著被害人的，因此被害人是不可能具有處分財物的意識，也不會具有處分財物的行為;而對詐騙而言，處分行為必須是受騙人在因受欺騙而產生的錯誤認識的基礎上，“自愿”作出的將財產轉移給行為人或第三人占有。從財物轉移形式上看，財產所有人或管理人“自愿”地、清清白白地將財物交給行為人的，為詐騙罪;行為人采取假相作掩蓋，暗中取財的，為盜竊。

具體到本案，由于銅礦公司對自己的廢銅是有處分權的，自愿賣給李某，通過磅秤上顯示的廢銅重量數進行交易，自認為是公平的，對自己財產權益受侵害并不知情。其原因是因為對自己所賣銅礦的實際重量陷入了錯誤認識，這種錯誤認識正是李某虛構了空車重量(通過油箱裝沙)的行為造成的，而這銅礦公司是不知情的，因此，銅礦公司就談不上有“意識的處分行為”。因此，銅礦公司按虛低的廢銅的數量，處分給李某，屬于無意識的處分行為，財物交付對于銅礦公司來說談不上是被欺騙以后交付財物，因此，李某不可能構成詐騙罪。李某取得財物的關健手段在于“油箱裝沙”這種秘密竊取行為，是故李某構成盜竊罪而非詐騙罪。