一、關于正當防衛和防衛過當的現有表述和存在的問題

目前，刑法學界對正當防衛和防衛過當的一般表述是：首先，論述正當防衛的條件，通常包括以下幾方面：前提條件——不法侵害的發生;時間條件——不法侵害正在發生尚未結束;對象條件——針對不法侵害人本人實施;意圖條件——為了保護國家利益，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利;限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害。其次，進一步提出防衛過當問題。對防衛過當的闡述有兩種結構安排：一種是在正當防衛的限度條件下，討論防衛過當問題;另一種是在正當防衛的條件之后，單獨討論防衛過當及其刑事責任問題。同時，對防衛過當條件的論述也有兩種方式：一是以超過正當防衛的限度條件為基礎，進而探討防衛過當的罪過形式;二是運用犯罪構成理論，分別從犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面論述防衛過當的構成。

最后，涉及到正當防衛與防衛過當的關系。相當一部分學者支持“轉化論”的觀點，即認為防衛過當是正當防衛超過必要限度導致行為性質轉化的結果。這種表述可以簡單地概括為：以正當防衛為基礎，討論正當防衛和防衛過當的問題。這樣表述的原因是多方面的，最重要的兩個方面是：一是正當防衛作為排除犯罪性的行為之一，其研究受到理論界的格外關注;二是法律的規定，刑法第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@一規定為以正當防衛為前提探討防衛過當提供了立法依據。應當看到，這一表述較好地解決了正當防衛的有關問題，具體表現為理論界就正當防衛的有關問題基本上達成了共識。但是，這種表述卻導致了防衛過當研究中的一系列問題，具體表現在：

(一)關于防衛過當的前提現有的有關正當防衛和防衛過當的表述以正當防衛為基礎，這也表現在對防衛過當前提的認識中，即一些學者認為：防衛過當是在實行正當防衛前提下的一種過當行為。如果以此為研究的基礎，那就必然得出結論：防衛過當首先應當符合正當防衛的所有條件，再加上使防衛過當具有特質的條件，才成立防衛過當。在這個角度上，應當說防衛過當是正當防衛的一種。但這一結論是論者以及學界同仁都不能接受的。

(二)關于防衛過當的條件主要有以下爭論：第一，盡管一些學者認為防衛過當以正當防衛為前提，但在分析防衛過當的條件時，卻提出防衛過當應當符合正當防衛的前四個條件。這使論者自身的觀點出現了矛盾。第二，有的學者根據法律的規定，認為正當防衛超過限度條件就是防衛過當。而防衛過當只有具備犯罪構成時，行為人才負刑事責任，并進一步將防衛過當分為：過失的防衛過當、意外事件的防衛過當、故意的防衛過當。按照論者的觀點，意外事件的防衛過當不負刑事責任，這與防衛過當應當負刑事責任的法律規定明顯不符。第三，大多數學者認為防衛過當應當同時具備主客觀條件，但觀點各有不同。有的學者為了尋找防衛過當條件的法律依據，將刑法第二十條第二款的規定分解，提出：正當防衛超過必要限度是防衛過當的前提，明顯超過正當防衛的必要限度是防衛過當的主觀要件，造成重大損害是防衛過當的客觀要件。這種觀點人為分解了防衛過當的客觀條件，也與這一立法的本旨不符。與此同時，主流的觀點認為，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害是防衛過當的客觀要件，但對防衛過當的罪過形式卻產生了很大的爭議。這些問題一方面表現為理論上的爭論，同時也使防衛過當的理論研究與實踐認定出現了分離，例如：大多數學者認為，防衛過當的罪過形式主要表現為過失，但實踐中絕大多數防衛過當的案件都被認定為故意犯罪。

(三)關于正當防衛與防衛過當的關系由于將正當防衛作為討論有關問題的基礎，防衛過當被描述為正當防衛超過限度條件的行為，因此得出結論：防衛過當是正當防衛的轉化。也就是說，過當結果的發生使正當防衛發生了質變，由排除犯罪性的行為轉化為應當承擔刑事責任的犯罪行為。但是，認定一個行為構成正當防衛還是防衛過當，是對行為的一種整體評價。由于正當防衛與防衛過當的法律性質截然不同，這種認定就是一個非此即彼的問題，不存在認定構成正當防衛后，因為過當結果的發生而轉化為防衛過當的可能。

通過上述問題的分析，可以發現現有的表述存在很多問題，最根本的就是立論前提的不當，即應當在一個統一的前提下探討正當防衛和防衛過當問題。

這個統一的前提是防衛行為。目前，已有一些學者注意到這一問題，在論述中也以防衛行為作為論述的基礎，但分析的框架沒有變化，致使這種立論前提的變化更多地表現為細節上的變動，而沒有展現其應有的理論意義。

二、以防衛行為為前提，對正當防衛和防衛過當的新表述

為解決現有表述中存在的問題，正確認定正當防衛和防衛過當，以防衛行為為前提，尋求對正當防衛和防衛過當的新表述，是一項非常有意義的工作。下文將試圖以防衛行為為前提，對正當防衛和防衛過當做出一種新的表述：

(一)防衛行為

防衛行為是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。這是公民防衛權的行使。防衛行為必須具備以下條件：

1.不法侵害的存在不法侵害是指對國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利的侵害。具體地說，不法侵害不僅包括犯罪行為，還包括某些行政違法行為和民事違法行為。

2.不法侵害正在進行所謂不法侵害正在進行，包括兩重含義：一是實際存在的不法侵害，而不是主觀想象的或者推測的侵害;二是不法侵害已經開始但尚未結束，正在進行之中。

3.出于防衛意圖即必須是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利，而實施相應的行為。這意味著，行為人主觀上有明確的防衛意識和防衛目的。

4.針對不法侵害人實施防衛行為的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害人本人進行反擊，而不能針對不法侵害人以外的人實施防衛行為。符合上述四個方面的要件，行為人的行為即構成防衛行為，這是探討正當防衛和防衛過當的共同前提。

(二)防衛行為的限度

行為人實施制止不法侵害的防衛行為，可能對不法侵害人造成損害。這表明，防衛行為涉及到防衛行為人與不法侵害人雙方，法律必須對兩者的利益做出協調，即在保護防衛行為人權利的同時，也必須保護不法侵害人的合法權益。因此，必須對公民防衛權的行使做出一定的限制，也就是說防衛行為應當局限在一定的限度內。由于防衛行為是在遭遇不法侵害的情況下實施，一般都具有緊迫性，而不法侵害的形態也各不相同，防衛人為制止不法侵害要采取的防衛行為也有不同。因此，立法很難對防衛行為的限度做出明確的規定，而只能規定一種判斷的標準。我國刑法對防衛行為限度的規定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是以防衛行為的結果作為對防衛行為的限制。在實踐中，人們經常通過對行為結果的認識進而對行為本身做出一定的評價。因此，這種關于防衛行為限度的規定符合人們的認識實踐。這一對防衛行為的限制性規定意味著，如果防衛行為沒有超越這一限制性規定，即防衛行為沒有對不法侵害人造成損害;或者防衛行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，那么防衛行為在法律上被評價為合法，構成正當防衛;反之，如果防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，即造成了過當結果時，就應當通過分析行為人對過當結果的心理態度來判斷防衛行為的性質。如果行為人對過當結果的產生具有罪過時，行為人的行為在法律上被評價為違法行為，構成防衛過當或者故意犯罪。從這個角度出發，過當結果只具有形式上的意義。

(三)正當防衛

根據上文對防衛行為及其限度的分析，可以進一步概括出正當防衛的含義，即正當防衛是指沒有超過限度的防衛行為。具體地說，為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，沒有明顯超過必要限度造成重大損害的，是正當防衛。在以下幾種情況下，行為人實施的防衛行為都構成正當防衛。

1.行為人實施的防衛行為沒有給不法侵害人造成損害;或者造成損害，但沒有明顯超過必要限度造成重大損害的。在這兩種情況下，行為人的行為當然構成正當防衛。

2.行為人實施的防衛行為明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，但行為人對這種過當結果的發生沒有罪過的。在這種情況下，雖然發生了過當結果，但行為人在實施防衛行為時，沒有預見也不能頂見這種過當結果的發生，行為人的行為也構成正當防衛。

3.刑法第二十條第三款規定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！崩碚摻鐚@一規定的概括雖有所不同，但都承認：對法律規定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，不受防衛限度的約束。這意味著，防衛行為人的行為具有合法性，構成正當防衛。

(四)防衛過當

行為人實施防衛行為，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，并且行為人對過當結果的發生具有罪過的，其防衛行為在法律上被評價為違法，與正當防衛性質迥然而異。由于行為人對過當結果罪過形式的不同，又可以分為兩種情況：

如果行為人的罪過形式為過失，即行為人應當預見其防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害但因疏忽大意沒有預見，或者行為人已經預見到其防衛行為可能會明顯超過必要限度造成重大損害但輕信能夠避免，導致過當結果發生的情形。在這種情況下，行為人只有防衛意識和防衛目的，使得其行為是屬于防衛行為的范疇。但由于防衛人的過失的心理態度，使得該防衛行為具有違法性，構成防衛過當。在行為人的行為構成防衛過當時，這一過當結果具有實質性的意義。

如果行為人的罪過形式為故意，即行為人明知其防衛行為可能明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，并希望或者放任該結果發生的。在這種情況下，行為人不僅有防衛意識和防衛目的，還有傷害不法侵害人的意圖。在這種雙重意圖的支配下，如果行為人實施的防衛行為明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，就表明傷害的意圖占據了主導地位，行為人的行為超出了防衛行為的范疇，構成故意犯罪。

按照上面的分析，防衛過當是指行為人實施的防衛行為明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，并且行為人對過當結果的發生具有過失的防衛行為。

(五)正當防衛與防衛過當的關系

上文對防衛行為、正當防衛和防衛過當的分析已經在一定程度上揭示了三者之問的關系，即防衛行為包括正當防衛和防衛過當，在防衛行為這一前提下，正當防衛和防衛過當相對立，前者是合法行為，后者是應當負刑事責任的犯罪行為。這意味著，正當防衛和防衛過當都是從防衛行為開始，但是由于行為主客觀要件的差異，使得行為具有向兩個方向發展的可能性。當過當結果沒有發生，或者雖然發生但行為人對其發生沒有罪過時，行為人的防衛行為構成正當防衛;當過當結果發生，并且行為人對其發生具有過失時，行為人的防衛行為構成防衛過當。這說明，一個防衛行為最終構成正當防衛還是防衛過當，是對該行為所作的一種非此即彼的評價，不存在正當防衛向防衛過當的轉化問題。