我們認為，1997年刑法與1979年刑法相比最大的不同之處是將正當防衛(wèi)區(qū)分為一般正當防衛(wèi)與特別正當防衛(wèi)兩類，兩類正當防衛(wèi)的對象即侵害行為的范圍是不同的，需要分別加以研究。

（一）一般正當防衛(wèi)中不法侵害的范圍

就一般正當防衛(wèi)的對象范圍而言，1997年刑法與1979年刑法的表述一致，都使用“正在進行的不法侵害”一語，因此范圍應當是一致的。關于不法侵害的范圍，刑法理論上的爭議主要圍繞以下三個方面：（1）不法侵害是僅指犯罪侵害還是也包括違法侵害；（2）不法侵害是否包括過失犯罪；（3）不法侵害是否包括不作為犯罪。

關于不法侵害是否包括一般違法行為，理論上存在三種不同學說：（1）犯罪行為說。這種觀點認為作為正當防衛(wèi)的對象的不法侵害應該是犯罪行為。理由是如果包括違法行為，則會擴大打擊面，造成不應有的危害。（2）無限制的違法犯罪說。這種觀點認為不法侵害不僅包括犯罪行為，也包括一般違法行為。理由是正當防衛(wèi)并沒有將其起因條件限于犯罪行為；不法侵害剛剛著手進行時，往往很難斷定它是犯罪侵害還是一般違法侵害，而當不法侵害的性質能夠明顯分為違法與犯罪時，不法侵害的結果大都已經實現，正當防衛(wèi)的意義也就隨之喪失；違法與犯罪之間并無不可逾越的鴻溝，不允許對違法行為進行正當防衛(wèi)，會放縱侵害人，從而使被害人遭受更大的損害。（3）有限制的違法犯罪說。這種觀點主張在違法行為中區(qū)別出能夠形成侵害緊迫性且可以用正當防衛(wèi)避免或減輕其危害結果的違法行為，對這類違法行為可以正當防衛(wèi)。我們認為上述犯罪行為說顯然是錯誤的。刑法關于正當防衛(wèi)對象范圍的規(guī)定是“不法侵害”而非犯罪侵害，將不法侵害限于犯罪并無法律依據，1997年修訂刑法在第20條第1款和第3款分別使用“不法侵害”和“犯罪”不同的用語更加證明了這一點；從實踐操作來看，“違法犯罪說”對“犯罪行為說”的批評是非常中肯的。“犯罪行為說”擔心不將“不法侵害”的范圍限于犯罪行為會擴大打擊面是有一定積極意義的，但是它沒有看到正當防衛(wèi)有著嚴格的法定條件，不法侵害只是正當防衛(wèi)的前提條件，符合正當防衛(wèi)的前提條件不等于就屬于正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)的限度條件就起著防止權利濫用的作用。“有限制的違法犯罪說”看似面面俱到，實則**邏輯存在問題。該學說采取在一般違法行為中區(qū)分出能夠予以正當防衛(wèi)的違法行為與不能予以正當防衛(wèi)的違法行為，從結論上看似乎有合理性，實際上則是在肯定一般違法行為也可以予以正當防衛(wèi)的前提下，把進一步審查防衛(wèi)行為是否成立的思維過程誤作違法行為的區(qū)分過程，且不說這兩種思維過程所要考慮的標準就根本不同，即使就實際操作而言也是不可能的。當然不是所有的一般違法行為都可以予以正當防衛(wèi)，但是犯罪行為又何嘗不是這樣呢？持此說者為什么不在犯罪行為中也區(qū)分出可以予以正當防衛(wèi)的犯罪行為與不可以予以正當防衛(wèi)的犯罪行為呢？犯罪行為紛繁復雜，沒必要且根本不可能作這種分類，違法行為較之犯罪更是復雜多樣，因此這種分類根本沒有討論的價值。肯定不法侵害包括一般違法行為而不限于犯罪行為既有法律依據，又屬邏輯必然；至于對于某一具體的一般違法行為實施防衛(wèi)是否成立正當防衛(wèi)則要根據正當防衛(wèi)的多個要件具體分析。綜上所述，在“不法侵害”的范圍上，我們主張違法犯罪說，即既包括違法行為，又包括犯罪行為，但是我們反對把這種觀點稱為“無限制的違法犯罪說”。

關于“不法侵害”是否包括過失犯罪，刑法理論上存在肯定說、否定說、折-衷說三種觀點。肯定說者認為在個別情況下，當不法侵害人主觀上出于過失的罪過形式，客觀上實施了積極的不法侵害行為時，被害人對此采取的措施屬于正當防衛(wèi)。否定說認為，過失犯罪行為人雖然往往造成危害社會的結果，但并不希望危害結果的發(fā)生，所以在過失行為人實施可能引起危害結果的行為時，可以通過很多方法提醒、幫助他避免造成危害結果的發(fā)生，而不宜對他實行正當防衛(wèi)。如果過失行為人已經造成危害結果，對其進行正當防衛(wèi)已無意義。折-衷說認為既不能全盤肯定，也不能全盤否定，對此要作具體分析。對于那些從行為外觀上表現為以暴力或武力形式出現的過失犯罪行為，可以實行正當防衛(wèi)，如過失殺人、過失傷人行為。對于其他過失犯罪行為，則不能實行正當防衛(wèi)。我們認為，“不法侵害”是否包括過失犯罪行為這個問題本身提法不太好，極易引起歧義。這個問題實際上不是不法侵害是否包括過失犯罪行為，而是對于過失犯罪行為有沒有時間進行防衛(wèi)的問題。從邏輯上講，不法侵害當然包括過失犯罪行為，至于對于過失犯罪行為是否有防衛(wèi)時間這是一個事實問題，應當結合正當防衛(wèi)的要件逐一認定。因此我們認為提出“不法侵害是否包括過失犯罪行為”這一問題實際上是自掘邏輯陷阱，既無實際意義，又徒增無謂紛爭。那么是否如“否定說”所稱，過失犯罪行為成立之時，不法侵害已經結束，因而不存在對之進行正當防衛(wèi)的時間條件呢？有的學者認為，正當防衛(wèi)中的不法侵害雖然不包括過失犯罪，但是它可以包括某些過失違法侵害，即對于那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，可以進行正當防衛(wèi)。該學者還指出，折-衷說所稱的可以予以正當防衛(wèi)的過失犯罪行為實際上是過失違法行為。我們認為這里存在一個語言障礙問題，當我們稱某一個行為為過失犯罪行為時，往往意味著該行為造成了特定的危害后果；當一個過失行為尚未造成特定危害后果時，從法律上講我們尚不能稱之為過失犯罪行為。從這個意義上講，我們稱某個行為為過失犯罪行為的同時似乎就已經宣布該行為已無法進行正當防衛(wèi)了，但事實并非如此，這個結論實際上是以防衛(wèi)行為有效制止了過失侵害行為為潛在前提的，即防衛(wèi)行為使得危害后果沒有發(fā)生，因而被防衛(wèi)了的過失行為不構成犯罪，結論是行為人實際上對過失違法而非犯罪行為實施了正當防衛(wèi)。如果這個前提不存在，即防衛(wèi)人雖然實施了防衛(wèi)行為并給過失侵害人造成了損害，但是過失侵害行為沒有能夠被制止并發(fā)生了危害結果而構成了過失犯罪時，對該防衛(wèi)行為應當如何定性是法律無法回避的問題。比如甲酒后駕車在馬路上逆行，行人乙（系一名警察）看到汽車快要撞到自己遂拔槍朝甲肩頭開了一槍，但車仍然把乙撞傷。在本案中乙拔槍擊傷甲的行為無論是否超過必要限度，其防衛(wèi)性是毫無疑問的，如果認為對過失犯罪行為不能實施正當防衛(wèi)，則乙的行為就很難處理。當然，有人可能會提出在乙向甲開槍時，甲還沒撞傷乙，甲的行為還沒構成交通肇事罪，乙把甲擊傷后甲才構成交通肇事罪，所以乙的防衛(wèi)行為針對的是甲違章駕駛的違法行為而不是甲的交通肇事犯罪行為。這種觀點顯然是牽強的，它把甲的一個交通肇事行為生硬地分割為交通肇事違法行為和犯罪行為兩個行為。另一種可以予以正當防衛(wèi)的過失犯罪的情形是，當某一過失侵害行為已經造成了特定的足以成立犯罪的危害結果并且有繼續(xù)釀成其他后果的趨勢時，為了制止這種趨勢而給過失侵害人以人身或財產損害。比如甲明知汽車制動系統(tǒng)有問題卻自恃技術高超而違章上路，在下一長坡時汽車突然失控，一路上撞傷行人數人并即將沖至坡下廣場上作游戲的一群學生，一貨車司機乙看到這一危急情況，遂用自己駕駛的貨車把甲的車撞翻，致甲重傷。乙的行為不成立緊急避險，因為緊急避險是為了一更大的合法利益而犧牲另一較小的合法利益，是對合法利益的損害，乙的行為是為了制止正在發(fā)生的不法侵害，因此屬于正當防衛(wèi)。同樣，這里也不能牽強地認為甲在撞傷數名行人后已經構成了交通肇事罪，乙撞甲車時，甲的行為是另一個一般違法行為，乙的防衛(wèi)行為針對的是過失違法而非過失犯罪行為。如果這樣理解，那么假如乙雖然撞傷了甲，但沒能制止住甲的過失行為，甲的車又撞傷數名學生，那么甲的行為是不是要被分解為一個過失犯罪加一個過失違法行為再加一個過失犯罪行為？