一、正當防衛的本質與形式近代刑法理論認為，正當防衛是將本來應由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛的一項正當權利，它本身意味著對國家刑罰權的一種補充。大陸法系刑法理論通常認為正當防衛屬于阻卻行為違法性的事由之一，而我國刑法理論認為正當防衛與緊急避險行為同屬于“排除社會危害性的行為”，本質上就不具有違法性。無疑這兩種主張的視角是不同的。在刑法學領域里（其他人文社會學科亦同）。對待同一問題，其視角或側重面相異，往往就會導致形成不同的學派。不僅如此，作為刑法理論還會在相當的程度上反應出，其理論體系是否嚴謹，邏輯結構是否合理，內涵是否體現刑法機能等問題。針對正當防衛（典型的違法阻卻事由之一）的本質，德國與日本通常存在以下幾種學說，（1）目的說，認為正當防衛行為是被國家認可的實現社會共同生活這一目的一種手段。（2）法益權衡（優越利益原則）說，認為這是以犧牲價值較低的利益而挽救較高價值的利益。（3）行為的社會相當性說（折衷說）認為，在歷史所形成的社會倫理秩序范圍內，可理解為將該秩序所能允許的事由正當化。所為阻卻形式上符合犯罪構成行為的違法性，就在于該行為本質上就不具有違法性，或者說欠缺其可罰的違法性。***大眆仁著：《刑法概說》（總論）有斐閣，1992年，改增版第326頁。**（4）維護生活權利委托說，即由刑法規范委托國民自己保護生活利益。***野村稔著：《刑法總論》成文堂平成2年初版第218頁。**由上述觀點不難看出，盡管從不同的角度論證，均認為正當防衛的本質（在倫理，法律規范下）的確是不具有違法性的。然而，耐人尋味的是，既然如此何不直接將其界定為“正當或者合法行為”，卻一定要納入“阻卻違法性事由”之中呢？筆者認為，對此不妨從以下兩個方面加以理解，第一，就犯罪與刑罰的體系而論，真正純正的正當合法行為不必要納入該體系。因此，正當防衛是由于本質合法而區別于其他本質與形式均合法的行為。特別是正當防衛人的主觀意識，其防衛意識（對不法侵害的認識，預測）-反擊意識（反抗，拚斗的決意）-加害意識（故意防衛過當）在具體的案件中，并非都截然一清二楚抑或固定不變。第二，就邏輯結構而論，正當防衛的構成要件與犯罪的構成要件在形式邏輯上，存在著邏輯方面的競合關系。即對我國的刑法理論而言，正當防衛客觀方面的行為形態與犯罪構成客觀方面的行為形態存在著競合關系，對日本刑法理論而言，則正當防衛行為滿足犯罪構成三要件之一的“構成要件該當性”。所以，正當防衛非一般意義上的“合法行為”，應當納入刑法理論體系之中。而且，將正當防衛界定為“阻卻違法性的事由”較之界定為“排除社會危害性的行為”更為準確。盡管這兩定義是分別從正面和反面作出的，但由于“正當防衛”概念本身已經一語道出其合法的真諦，再從正面界定，無異于同語反復，不僅于事無補，反面充分暴露出刑法理論非嚴密精深之弱點。新刑法不可否認地納入了社會主義市場經濟下新的價值觀念，但是，其中殘留的非科學的理論視點以及動輒矯枉過正的思維定式，嚴峻地提示我們確有必要深刻地對刑法理論視點與結構不斷進行反省。二、規范與機能以下我們通過與日本刑事立法及理論之比較，來探討新刑法第20條所體現的法律規范與刑法機能。日本現行刑法第36條對正當防衛與防衛過當這樣規定“對緊迫的不法侵害，為自己或他人的權利不得已所為的防衛行為不予處罰。對超出防衛程度的行為，視具體情狀可以減輕或免除刑罰”。***《DAILY-六法1997》三省堂平成9年版第830頁。**為了彌補緊急情況下刑法權行使的非及時性，更好地保護公民對兇惡犯罪的正當防衛權利，日本國會于昭和5年（1930年）頒布了特別法-《預防懲治強盜犯罪的法律》（原名所稱“盜犯”，泛指搶劫及搶劫殺人，搶劫強奸，攜帶兇器入室等犯罪-筆者），其中第1條為“正當防衛的特則”，即針對以下情形：為排除對自己或他人的生命，身體以及貞操所面臨的危險，將犯人殺傷，適用刑法第36條的規定。1、為防止搶劫或取還被搶劫物。2、為防止攜帶兇器者或逾越毀壞墻壁，橇鎖入室或闖入被看守的宅院，建筑物，船舶。3、令無故所為上述行為的行為人退出該場所。對前述各種情形，在排除自己或他人生命，身體及貞操所面臨的危險時，防衛者因恐怖，驚愕，激動或狼狽在現場將犯罪人殺傷的，不予處罰。