無證經(jīng)營盜版光碟 應(yīng)定侵犯著作權(quán)罪

人民法院報報訊 （記者 王 鑫 通訊員 徐秉暉 李 雪）銷售大量盜版光碟、圖書等行為，在司法實踐中多以非法經(jīng)營罪定罪論處。近日，四川省成都市中級人民法院審判委員會討論通過一示范性案件，認為無證販賣盜版光碟構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

該案例由成都市金牛區(qū)法院一審結(jié)案，宣判后被告人未提起上訴，公訴機關(guān)亦未提起抗訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

，四川省新聞出版局及成都市金牛區(qū)文化局在成都城隍廟一電子市場被告人凌永超租住的房間內(nèi)，查獲其用于販賣的光碟1.2萬余張，其屬無照經(jīng)營。后經(jīng)鑒定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張光碟屬于淫穢光碟。

公訴機關(guān)認為，凌永超的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪、販賣淫穢物品牟利罪，為犯罪未遂，要求依法予以處罰。而凌永超的辯護人則提出，凌永超沒有取得文化部門許可證銷售光碟，認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪不當，依法應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品來定罪，但其違法所得又沒達到10萬元，因此只應(yīng)受到行政處罰；販賣淫穢物品牟利罪應(yīng)屬未遂。

金牛法院一審認為，凌永超以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其作品，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。他以牟利為目的，販賣淫穢制品，還構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。其侵犯著作權(quán)及販賣淫穢物品主要的行為已經(jīng)完成，應(yīng)當認定為犯罪既遂。考慮其認罪態(tài)度較好，以侵犯著作權(quán)罪判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金1萬元，以販賣淫穢物品牟利罪判處其有期徒刑三年，并處罰金3000元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金1.3萬元。

■連線法官■

無證經(jīng)營盜版光碟不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪

金牛法院承辦該案的法官凌思一在記者采訪時說，該案的爭議焦點是對于未經(jīng)工商登記、未取得《音像制品經(jīng)營許可證》經(jīng)營盜版光碟的犯罪行為，究竟是應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪？還是侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪？

凌思一告訴記者，本案之所以不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪，有以下幾個原因。

首先，從歷史緣由上講，我國1979年刑法并沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)規(guī)定，司法實踐中是長期適用非法經(jīng)營罪來懲治此類行為。1997年的刑法增設(shè)了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”專節(jié)，但此類罪與“擾亂市場秩序罪”均歸屬于“第三章破壞社會主義市場秩序罪”，而非法經(jīng)營罪為擾亂市場秩序罪的一種，其又有一項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定。于是，司法實踐中對于無證經(jīng)營的嚴重擾亂市場秩序的行為，往往習(xí)慣性地納入到非法經(jīng)營罪口袋，本案中公訴機關(guān)也是以非法經(jīng)營罪起訴的。

其次，雖然侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪與非法經(jīng)營罪的目的均是旨在保護和維護公開、公正、公平的社會主義市場秩序，但二者的犯罪客體不同。

非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家限制買賣的物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，其所打擊的主要是未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)行政管理部門批準，而擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的非法行為。我國《音像制品管理條例》就規(guī)定，國家對出版、制作、復(fù)制、進口、批發(fā)、零售、出租音像制品實行許可制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得從事上述活動。因此經(jīng)營光碟須獲得國家許可，沒有許可證而從事光碟經(jīng)營，即屬非法經(jīng)營，構(gòu)成犯罪的則構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

而知識產(chǎn)權(quán)犯罪所侵犯的客體卻是著作權(quán)或鄰接權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，這在我國刑法第三章第七節(jié)中作了專門規(guī)定，其中第二百一十七條就規(guī)定了“未經(jīng)著作權(quán)人許可”、“未經(jīng)錄音錄像制作者許可”的復(fù)制發(fā)行行為構(gòu)成犯罪的情形。

可見，知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的“未經(jīng)許可”主要是指未經(jīng)過著作權(quán)人、鄰接權(quán)人等的許可，而非法經(jīng)營罪中的“未經(jīng)許可”卻是指未經(jīng)過行政許可。

因此說，無證經(jīng)營盜版光碟盡管也違反了國家經(jīng)營許可證的市場管理制度，但在此情形下，市場秩序并不是受侵害的主要客體，受侵害的主要客體是著作權(quán)人和錄音錄像制作者的著作權(quán)和鄰接權(quán)。今年1月10日出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，依照侵犯著作權(quán)罪進行處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。”

第三，銷售若為復(fù)制的后續(xù)行為，則屬發(fā)行性質(zhì)。2004年相關(guān)司法解釋曾規(guī)定，復(fù)制發(fā)行是指復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。現(xiàn)行著作權(quán)法也規(guī)定，發(fā)行是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件。由于“發(fā)行”包括有“銷售”，因此，對于復(fù)制后銷售的行為應(yīng)僅以刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪論處，將銷售作為復(fù)制后的后續(xù)，而不另處，此好比盜竊后的銷贓行為。

凌思一告訴記者，若為單純的無證銷售盜版光碟，則應(yīng)認定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。我國刑法中規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪，是指以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的。從條文規(guī)定可看出，其是在于打擊沒有復(fù)制，只是單純銷售侵權(quán)復(fù)制品的侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)的行為。而該案是在復(fù)制且銷售的情形下，銷售行為是復(fù)制行為的后續(xù)，不應(yīng)作為單獨的犯罪行為予以追究。在僅有銷售侵權(quán)復(fù)制品，而沒有將文字作品、錄音錄像、電影等作品制作成多份的行為時，雖是復(fù)制，但還應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處。