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寧波
能否再適用前合同的定金罰則
[案情]2003年9月，甲、乙公司簽訂房屋買賣協議，乙公司將其原辦公樓以240萬元賣給甲公司，協議簽訂后甲公司即交付定金30萬元，約定一年后交付全部房款。2004年8月，乙公司將該房產拍賣，甲公司預交拍賣保證金20萬元后，以240萬元競買成功，并付房款100萬元。后因客觀原因無法辦理房產證。經雙方協商，乙公司退還甲公司150萬元，甲公司一次性開具暫收款收據。甲公司現提起訴訟，要求解除房屋買賣協議，并要求乙公司雙倍返還定金30萬元。
[分歧]就甲公司的訴訟請求是否存在適用定金罰則的法律空間，在司法實踐中出現了三種觀點：
第一觀點認為：在先的房屋買賣協議和在后的拍賣合同是兩個相互獨立的合同。因客觀原因無法辦理房產證，當事人雙方協商后，乙公司退還房款且甲也接受，只可認為雙方解除了拍賣合同。在先的房屋買賣協議依然有效，在乙公司事實上不能履行情形下，甲公司有權依據合同法第九十七條規定，要求乙公司依照定金罰則承擔違約責任。
第二種觀點認為：在房屋買賣協議的履行過程中，當事人雙方就房屋達成拍賣合同，應當視為對原買賣協議的變更，原協議中有關定金的條款依然有效；但既然雙方經協商后，乙公司退還房款且甲也接受，即表明甲乙雙方已解除了合同關系，自然就無適用合同定金條款的前提，甲只可能依據合同法第九十七條規定要求乙公司賠償損失。
第三種觀點認為：乙公司將原買賣協議的標的物進行拍賣，而甲公司未表示異議，并主動競買且預交拍賣保證金20萬元，應該認為甲乙公司的這些行為，實際是雙方協商解除原買賣協議過程中的意思表示，而且已成功地解除了原合同，所以才會有在后的拍賣合同的達成。案情中已表明拍賣合同因客觀原因不能履行，雙方又協商解除了該合同。所以說，甲公司的訴訟請求是不能成立的，本案缺乏適用合同定金罰則的前提。
[評析]綜合上述三種觀點的分歧，討論能否適用合同定金罰則，關鍵在于認定針對同一標的物房屋的先后兩個合同在法律上的關系如何。筆者認同第三種觀點，試析如下：
1.第二種觀點認為在后的拍賣合同是對在先的買賣協議的變更，顯然是對民法上的合同變更理論理解不當。我國合同法上合同變更之含義系采狹義的，即合同內容的協商變更。同時合同內容的變更僅指非要素的變更，而不包括要素的變更。所謂要素變更，是指合同標的、性質等實質內容的改變；非要素的變更，包括履行期限、地點、交付方式、標的數量、價格、利息、擔保、違約金及合同所附條件的變動等。盡管本案中先后兩個合同的房款未發生變化，但買賣協議與競買成功后達成的拍賣合同是法律性質完全不同的兩個合同，兩種法律行為分別適用合同法、拍賣法的有關規定。故而，筆者認為合同變更論是缺乏理論基礎和法律依據的。
2.循著案情進展分析，在房屋買賣協議履行期內，乙公司委托拍賣該房屋，合同法上該行為被視為要約邀請，或稱要約引誘，可以說，乙公司在“以自己的行為表明不履行合同義務”，若此時，甲主張乙預期違約是完全成立的，甚至可依據合同法第九十四條第二項解除房屋買賣協議。但案情事實是，甲公司主動參與此次競買，并交納拍賣保證金20萬元，在合同法上該行為被視為要約。甲公司應當清楚地認識到乙公司拍賣房屋行為有極大可能造成乙在事實上不能履行原房屋買賣協議，但甲沒有提出異議和主張乙的違約，卻恰恰相反在乙的要約引誘下主動要約。根據民法理論上的誠實信用原則，我們只可理解為甲公司認可了乙公司拍賣房屋行為，并應當解釋為“拍賣——競買”這一來一往的法律行為，即雙方當事人協商解除了在先的房屋買賣協議。也因此認為，甲乙公司在拍賣競買成功后達成拍賣合同，是在基于原買賣協議發生的債權債務歸于消滅的前提下進行的。
3.綜合以上分析得出，甲乙雙方以作為的方式協商解除了在先的房屋買賣協議后，在拍賣競買過程中成功達成拍賣合同，但因客觀原因無法辦理房產證，當事人雙方經協商，乙公司退還房款并且甲也接受，應當認為雙方又解除了拍賣合同。所以，甲公司訴求解除原房屋買賣協議，要求乙公司雙倍返還定金30萬元，是不能得到支持的；甲公司只可能依據合同法第九十七條規定，針對拍賣合同的解除給己方造成一定損失，并就此予以舉證，有權訴求乙公司予以適當賠償。
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