引　　言

　　選擇這個題目是基于以下兩個原因：
　　1．在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的權利還不夠充分。比如，立法上犯罪嫌疑人、被告人還承擔著如實供述的義務，沒有沉默權；司法上犯罪嫌疑人、被告人的許多程序上的權利還難以充分實現，比如調查取證、證人出

庭作證，等等。這就形成了犯罪嫌疑人、被告人對律師在提供法律幫助及辯護的內容、范圍、方式等各個方面極高且極迫切的要求。
　　2．在刑事訴訟中，律師由于為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助和辯護而身陷囹圄者時有發生，1997年到1999年期間尤為嚴重，罪名多與證據有關。從而使刑事辯護成為律師行業最有風險的工作，許多律師聞之變色，望而卻步。
　　由此形成了這樣一種現實矛盾：一方面，犯罪嫌疑人、被告人迫切需要律師提供有質量的、有難度的、有實際意義的服務；另一方面，律師在提供這種服務，盡最大力量維護當事人合法權益的過程中，卻面 臨觸犯刑律的極大風險。這種風險是由多方面原因造成的，包括律師自身工作的某些不規范現象，這里不予詳細探究，但從律師工作，尤其刑辯工作的角度看，既不能怨天尤人，坐等外部條件改善；也不能盲目蠻干、自冒風險。選擇這個題目就是試圖以一種積極的姿態，從實踐和經驗的角度為刑辨工作界定出一條相對清晰、穩妥、安全的界限，總結一些基本原則或規則，著重指出刑事辯護應該注意什么，怎樣行為，以及盡量避免哪些錯誤。從方法上考慮，這里所討論的更多的是刑事辯護中哪些行為不可為，哪些行為必須為，以及在哪些情況下應該謹慎從事。

1．職能的界限

　　辯護律師的職能定位一直是引人注目的話題，過去曾引起廣泛爭論。《刑事訴訟法》第35條做出了明確規定，這個問題在法律上是清楚了，但實踐中還存在許多疑問和困惑。發生于2003年的劉涌案（不考慮該案的事實、定性及判處何種刑罰）又在某種程度上反映出了這個問題，需要進一步說明和澄清。

　　1．1辯護律師是為犯罪嫌疑人、被告人辯護
　　在很多人看來，犯罪嫌疑人、被告人都是“壞人”。從道德、社會及政治評價上看，他們中的大多數也確確實實是“壞人”（多數犯罪嫌疑人、被告人被定罪判刑）。問題的關鍵在于：“壞人”需不需要辯護，“壞人”應不應該辯護，怎樣為“壞人”辯護，進而言之，為“壞人”辯護是否就是“壞人”抑或不是好事？我們的結論正好相反，“壞人”不僅應該獲得辯護，而且應該獲得好的辯護。換言之，律師就是為“壞人”辯護，無論該“壞人”是假定的“壞人”還是真正的壞人，而且應該盡全力為其辯護。正如英國一位學者所比喻的，律師相當于出租司機，誰聘請為誰服務。在英國，受警察聘請，律師就幫助警察代表女王控告犯罪；受被告人聘請，律師就為其辯護。不管多么不受歡迎或者惡名昭彰的人，都有權聘請律師獲得辯護。

　　1．2辯護權是犯罪嫌疑人、被告人的權利
　　從本質上說，辯護權并不是律師的權利，而是犯罪嫌疑人、被告人的權利。律師是幫助犯罪嫌疑人、被告人更好地實現自己的辯護權。
　　在我國法律中，辯護權還不是公民一項憲法上的基本權利，而是犯罪嫌疑人、被告人的一項刑事訴訟權利。“被告人有權獲得辯護”不是規定在《憲法》“公民的基本權利和義務”一章，而是規定在“國家機構”一章中“人民法院和人民檢察院”一節。因此，《刑事訴訟法》第11條規定：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”由此引出了三個問題：
　　　　（1）犯罪嫌疑人在偵查階段不能行使辯護權，只能聘請律師提供法律幫助。在這個階段，律師也不是辯護人，只能為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，或者申請取保候審 。律師不能發表辯護意見，不能調查取證，不能閱卷，會見受到限制。
　　　　（2）從字面上理解，似乎只有人民法院有義務保證被告人獲得辯護，其他機關，諸如公安機關，檢察機關則沒有這種保證義務。這也許是實踐中律師在偵查階段介入刑事訴訟活動存在諸多困難，相關部門不愿配合的一個原因。
　　　　（3）法律援助制度還未納入國家的財政體系，法律援助的資金主要靠各方面捐助，而不是財政預算。這就使得法律援助資金嚴重不足，大量經濟狀況較差的犯罪嫌疑人、被告人沒錢請律師，得不到應有法律幫助，辯護權不能充分行使。在我國，刑事辯護率不到30%，即只有不到30%的犯罪嫌疑人、被告人聘請律師，而在加拿大，99%的被告人聘請律師，只有1%的被告人未獲得律師幫助。加拿大是世界上法律援助制度最完善、發達的國家之一，法律援助資金財政保障。二者比較，法律援助資金饋乏可能是我國刑事辯護率低的一個原因。

　　1．3辯護律師應該優先保護當事人的合法權益
　　通常情況下，當公共利益與個人利益發生沖突，尤其嚴重沖突時，公共利益必須優先。但律師在為犯罪嫌疑人、被告人辯護時，除非對人身或國家安全存在重大而迫切危險等情況外，應該優先維護當事人的合法權益。比如，出于為當事人保密的需要，只要不是對人身或國家安全存在重大而迫切的危險，辯護律師不應向有關部門報告從當事人處獲知的有關該當事人違紀、違法乃至犯罪的情況。從辯護律師的職責看，為當事人保密的需要在很多情況下優于維護公共利益的需要。

　　1．4辯護律師應該防止或避免“立場”錯誤
　　辯護律師的職能定位決定了辯護律師應該優先維護當事人的合法權益，因此，辯護律師應該防止或避免以下錯誤：
　　　　（1）不能指控自己的當事人，即使是事實；
　　　　（2）不能聲色俱厲地呵斥、教訓自己的當事人，無論是在開庭時還是非開庭過程中；
　　　　（3）不必揭發自己當事人的前科劣跡；
　　　　（4）不能損害自己當事人的利益；
　　　　（5）在法庭提問過程中，不必以“說真話，講假話要負法律責任”之類的語言、態度給自己的當事人施加壓力，不必逼迫自己的當事人認罪；
　　　　（6）開庭時不能歷數自己當事人之“罪行”，代行公訴人的職責；
　　　　（7）除非自首及檢舉揭發之需要，不能動員或逼迫自己的當事人承認更多“罪行”；
　　　　（8）除非事關重大而迫切的人身或國家安全危險，不能揭發自己當事人之新罪。

2．辯之界限

　　2．1辯是一種言詞活動
　　辯，是辯護的主要方式，包括發表言詞，提交書面材料等各種形式。按中國法庭的習慣，無論法庭調查還是法庭辯論，辯護律師都只能坐在法庭上進行，鮮有站立發言者，更不允許來回走動，或者進行各種離開座位的肢體演示。

　　2．2應全力進行辯護
　　作為辯護律師，在發表辯護意見時，可以全力以赴，百分之百，不必有太多顧慮或禁忌。雄辯令人敬服，巧辯受人贊賞，狡辯亦無不可。如果說有什么限制，也主要是以下兩個方面：
　　　　（1）不能攻擊國家的基本制度；
　　　　（2）不能以侮辱方式褻瀆宗教。

　　2．3與公訴人展開辯論
　　辯護律師的辯論對象是公訴人，不是法官。所謂控辯審，就是公訴人與辯護人展開辯論，法官居中審判。從策略上考慮，不是迫不得已，辯護律師應盡量避免與法官進行辯論。

　　2．4面向法官辯論
　　辯護律師要面向法官與公訴人展開辯論，謀略說服法官而不是公訴人，尤其應該避免怒氣沖沖、指手畫腳地面對公訴人進行爭辯，這樣容易引發與公訴人的矛盾，導致不愉快的結果。一部分被追究刑事責任的律師就是因為與公訴人不恰當的辯論引起的，造成雙方不必要的敵視、惱怒，甚至仇恨。

　　2．5賦予辯護律師刑事豁免權
　　理論界與實際工作者大都贊成建立刑事豁免制度，即辯護律師享有刑事豁免權，其在法庭及刑事訴訟活動中的執業行為免受刑事追究。2000年7月在廣東曾有證人控告辯護律師在法庭上的辯論發言是刑事誹謗，引起廣泛關注。辯護律師刑事豁免權應包括以下內容：
　　　　（1）律師在法庭上的一切言論免受刑事追究；
　　　　（2）律師在刑事訴訟中的一切非故意行為免受刑事追究；
　　　　（3）律師在刑事執業活動中，人身自由不受侵犯。
　　　　建立了律師的刑事豁免制度，相應地，《刑法》第306條應予廢除或作根本性修改。

3．護之界限

　　3．1護是辯護之目的
　　護，英文“defence”，保護、防護、庇護之意，是辯護的精要所在。辯是手段，護是目的。所謂辯護，就是通過辯的方式，達到保護犯罪嫌疑人、被告人的目的，維護其合法權益。從這個意義考慮，偵查階段律師介入也是辯護。

　　3．2法律未禁止的可以護
　　對律師而言，護與辯不同。辯可以百分之百，護則不能。基本結論是：法律未禁止的可以護。
　　　　法律未禁止的應做如下理解：
　　　　（1）從權利本位出發理解每個人所享有的法律權利，即對于每個人來說，只要是法律未禁止的，就是可以為的。
　　　　（2）從無罪推定原則出發，犯罪嫌疑人、被告人在未判決有罪之前，除法律明確剝奪或限制的權利外，享有普通人的一切法律權利；
　　　　（3）法律禁止的事項必須是明文規定的，而不能是默示的或推斷的。

　　3．3法律未禁止的均應盡力護
　　對于律師而言，在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務時，法律未禁止之事項都可護，均應護。可以列舉下列一些情況：
　　　　（1）開庭時應請求法庭允許被告人坐下，而不是一直站立；
　　　　（2）應該請求法庭允許被告人喝水、吃藥，安排吃午飯；
　　　　（3）應該請求法庭除去被告人的械具；
　　　　（4）應該請求法庭允許被告人穿自己的衣服開庭，脫去看守所的號衣；
　　　　（5）質證時請求法庭允許被告人將相關證據拿在手上，仔細辨認，必要時應允許戴眼鏡；
　　　　（6）應請求控方全面搜集對被告人有利之證據，并向法庭提交自己所掌握的全部對被告人有利之證據；
　　　　（7）當公訴人對被告人施加不必要的壓力或進行不適當的訓斥時，應提出異議；
　　　　（8）應請求法庭支持被告人提出的對證據詳細質證的要求，不能為了盡快結束庭審而草率從事；
　　　　（9）應支持被告人使用自己可清楚、正確理解的語言進行審判的請求。

　　3．4法律禁止之事項不能護
　　對于律師而言，法律明確禁止的事情不能護。可以列舉如下一些：
　　　　（1）不能教唆、引誘或幫助犯罪嫌疑人、被告人串供；
　　　　（2）不能偽造、毀滅或篡改證據；
　　　　（3）不能幫助犯罪嫌疑人、被告人處理或私藏贓款、贓物或者作案工具；
　　　　（4）不能幫助犯罪嫌疑人、被告人洗錢；
　　　　（5）不能幫助犯罪嫌疑人、被告人逃避司法強制措施，或者干擾司法機關的執法活動。

4．會見的界限

　　4．1律師會見應嬴得當事人信任
　　會見是律師的特權，是律師與犯罪嫌疑人、被告人溝通的機會。對于律師而言，首要解決的問題是贏得當事人的信任，使其放心將案件交由律師辦理。

　　4．2律師應平等對待當事人
　　律師與當事人之間是委托關系，也可以是朋友，依據無罪推定原則，律師沒有必要對會見對象過于冷酷、嚴厲。既不必象偵查人員、公訴人員提審犯罪嫌疑人、被告人那樣在座位上居高臨下，故意加大距離，也不必在態度上橫眉冷對，呵斥教訓。律師可以坐近當事人，可以與之握手，可以表示同情，可以象朋友那樣了解其真實情況。

　　4．3積極維護當事人合法權益
　　律師在會見時發現犯罪嫌疑人、被告人之合法權益受到侵害時，應該積極向有關部門反映，督促其糾正，而不能置之不理，諸如，犯罪嫌疑人、被告人受到刑訊逼供，或者受到牢頭獄霸毆打，或者缺乏基本生活保障，或者人格尊嚴受到侮辱，或者生病得不到治療，等等。

　　4．4 會見時不能違反禁止性規定
　　可以列舉一些主要規范：
　　　　（1）不能為犯罪嫌疑人、被告人傳遞任何案情線索，包括檢舉揭發犯罪的線索；
　　　　（2）不能使用自己的手機讓犯罪嫌疑人、被告人與外界通電話；
　　　　（3）不能用各種方式與犯罪嫌疑人、被告人串供，也不能用肢體語言或夾帶字條或手心寫字等方式傳遞有串供嫌疑的信息；
　　　　（4）不能帶非律師參加會見，更不能帶犯罪嫌疑人、被告人家屬參加會見；
　　　　（5）不能向犯罪嫌疑人、被告人傳送監管場所禁止的各種信息、物品；
　　　　（6）防止犯罪嫌疑人、被告人借會見之機逃離監管場所。

5．閱卷的界限

　　5．1閱卷是獲取案件情況之重要途徑
　　閱卷是律師的特權，律師通過閱卷了解案件的事實和證據情況。由于大部分證人不出庭作證，閱卷對律師十分重要。但按目前《刑事訴訟法》規定，在開庭審判之前，律師不能獲取全部案卷材料。

　　5．2 律師在閱卷時應注意下述問題
　　　　（1）不能私自拆封、損毀；
　　　　（2）不能丟失；
　　　　（3）不能修改、篡改，不能在證據原件上做任何標記；
　　　　（4）案卷材料不能給無關人閱讀，包括被告人親屬、同所之律師以及任何其他第三人。可否將案卷材料給被告人閱讀？目前無明文規定，多數人傾向于可以，但要注意證人證言可能引起的串供問題。河南于萍律師曾因將卷宗材料提供給被告人親屬閱讀被以泄露國家秘密罪判處一年有期徒刑，二審改判無罪。

　　5．3 證據展示問題
　　證據展示是目前刑事司法領域較受關注的問題之一。目前存在的主要爭議問題包括：
　　　　（1）公訴方與辯護方是否需要對等展示；
　　　　（2）是由公訴人還是法官主持展示，由此引出的問題是：是在檢察院還是在法院進行展示；
　　　　（3）證據展示后還可否找對方證人核實證據，怎樣找其核實；
　　　　（4）證據展示后還可否提交新的證據？

6．費用的界限

　　6．1律師工作是有償的
　　收費是律師工作有償性的標志，律師為自己向當事人所提供之服務有權取得報酬。

　　6．2律師可以協商收費
　　除了一些地方性規定，目前尚無全國性關于律師收費的規范。以前司法部頒布的關于律師收費的標準因其十分不合理而被事實上廢棄。刑事案件收費普遍偏低，這也是許多律師不愿意辦理刑事案件的原因之一。目前各地普遍允許律師協議收費。

　　6．3律師事務所與當事人簽訂協議
　　律師接辦刑事案件必須由律師事務所與當事人簽訂委托協議，獲得明確授權。

　　6．4禁止私自收費
　　律師所收取之費用必須有明確的協議根據，不能案外收費。當事人支付的差旅等費用必須明確報賬。一些律師曾因私自收費而引來嚴重的刑事指控，此種教訓值得吸取。

7．調查取證的界限

　　7．1調查取證最具風險
　　調查取證是律師最重要的工作，也是最有風險的工作，近年來，許多律師因為調查取證而受到刑事指控。

　　7．2偵查階段律師不能調查取證
　　按目前《刑事訴訟法》規定，律師的調查取證活動是從審查起訴階段開始的，偵查階段律師不能調查取證。

　　7．3 律師調查取證要注意下列問題
　　　　（1）明知或合理確信其為假證人者，不能向其調查取證；
　　　　（2）要親自進行調查取證，證人親自簽名，不能由別人轉交證據，更不能由別人代為簽名；
　　　　（3）證言應由證人書寫，不能由其他人越俎代庖；
　　　　（4）在向證人調查取證時，不能宣讀其他人，尤其犯罪嫌疑人、被告人的證言或供述；
　　　　（5）調查取證要嚴格遵守法律程序，遵守取證規則，所獲取之證據、證言在形式上應完全符合法律規定；
　　7．4 避免或減少調查取證風險之辦法
　　　　（1）要求證人出庭作證；
　　　　（2）申請人民檢察院或人民法院調查收集對被告人有利的證據。

8．舉證質證的界限

　　8．1假證不能舉給法庭
　　正如明知是假證人不能向其取證一樣，明知是假證據也不能提交給法庭。如果取證時不知是假證，而質證是已知悉是假證則不能向法院提交或者及時撤回，不要把一個過失錯誤演變成故意違法。

　　8．2在時限內完成舉證
　　舉證必須在法院規定的舉證時限內完成，不要因疏忽大意而超過舉證時限。與民事訴訟不同，只要對被告人有利的證據，尤其證明其無罪、罪輕的證據，任何時候都可舉出，法院都應接受，因為這關系到被告人的人身權利。因此，當超過舉證時限后發現新證據時，也應積極提交，并說服法院接受。

　　8．3明確發表質證意見
　　對檢方提交的證據，必經有針對性地逐一發表評論意見，不能模棱兩可，似是而非。

　　8．4及時提出異議意見
　　對于真實性、合法性或者關聯性存在異議的證據，應及時提出，不能聽之任之。未發表意見可能被法庭誤認為沒有異議，全部接受。

9．提問的界限

　　9．1提問應遵循基本規則
　　提問是法庭調查的重要環節，也是刑事審判的重要環節。很多證據、證人都是在提問中質證的。我國目前尚無明確細致的提問規則，參考國外的實踐，以下兩個基本規則應該是適用的：
　　　　（1）直接詢問，即向己方證人發問，應提出開放性問題，讓證人自己回答，問題中不能含有答案；
　　　　（2）交叉詢問，即向對方證人發問，可以提出誘導性問題，即問題中包含了所期待的答案。

　　9．2把握提問的技巧
　　提問的技巧很多，這里列舉幾個主要的技巧：
　　　　（1）過渡性語言。為了使被問者、法庭及聽眾聽得清楚、明白，在一個問題轉向另一個問題時，應使用過渡性語言，比如“我現在問一下你的家庭情況？”“我想問一下那天晚上發生的事情”等等。
　　　　（2）連環問題。即把被問者的回答重復一遍，然后繼續提出新問題，環環相扣，緊湊清楚，突出重點。
　　　　（3）限制性問題。問題設計的具體明白，回答者只需也只能回答“是”或“不是”，沒有發揮余地。
　　　　（4）拔毒刺。對于己方證人一些顯而易見的缺陷、弱點自己首先問出來，避免受對方盤詰。
　　　　（5）策略性問題。這些問題可能不會影響案件事實或證據本身，但有可能打亂對方的思維邏輯或部署。

　　9．3對被告人不能突然襲擊
　　對于被告人，辯護人不能提出帶有圈套性的問題，更不能搞突然襲擊。

　　9．4提問應有充分準備
　　提問要事先充分準備，且準備多種提問方式，包括證人出庭與不出庭的各種質證方式，以免對方異議時自亂陳腳，無法繼續提問。

　　9．5提問要有目的
　　提問要有明確目的，不能提出無把握的問題，以避免出乎意料的對己方不利的回答結果。

　　9．6提問應簡明
　　問題應簡潔、清楚，聽得明白，易于回答。

　　9．7提問應適可而止
　　提問應見好就收，及時結束，不要畫蛇添足。

10．辯護效果的界限

　　10．1應首先追求好的判決結果
　　在任何情況下，對被告人較有利的判決結果都是刑事辯護的第一目標。辯護人應追求較好的法官判決結果，而不是較熱烈的法庭聽眾效果，更不能為了追求轟動的法庭效果而引起法官反感。

　　10．2辯論的基本要求
　　法庭辯論應以質樸、實在、說理為第一要求。在滿足這一要求的前提下，向更幽默、華美、精彩方向提升。

　　10．3不能粗暴攻擊辦案人員
　　在法庭發表言論時，不能無度地、尖刻地、根據不充足地指責、攻擊辦案機關或人員。比如，不能盲目仿效辛普森案辯護人攻擊警察因種族歧視而“栽贓陷害”等類似做法。

　　10．4合理使用程序辯護
　　違反法律程序應該承擔相應的后果，但違反的性質、程度、范圍、內容及影響是不同的，其后果及糾正的方式也是不同的。不能認為任何一個程序失誤都會導致推翻全案的效果。

　　10．5掌握合理的無罪辯護界限
　　被告人已經明確承認實施了某種犯罪行為且有相應證據證實，辯護人不能為了迎合親屬要求簡單地做無罪辯護。

　　10．6辯護是反駁指控
　　辯護人只需反駁公訴人指控的犯罪不能成立，而無須論證被告人之行為是否構成其他犯罪或屬于何種性質、類型之行為。

　　10．7考慮辯護策略
　　在一些案件中，辯護人可以讓被告人承認所指控之事實（如果事實確實存在而且被告人承認的話），而由辯護人從法律上分析該行為是否構成所指控之犯罪。這樣一方面可以達到法律上無罪辯護的結果，另一方面又保持被告人自首、認罪態度較好等從輕情節。