眾所周知，知識產權的侵權認定比較困難。相對而言，專利侵權認定比著作、商標侵權認定教為明確，清晰。但是，在司法實踐中由于文字的不確定性及技術的復雜性，侵權認定仍顯得相當不容易。筆者不吝淺陋，試對發明、實用新型專利（以下簡稱為“專利”）侵權認定提出一管之見，權當自己的學習心得，希望同行能予批判指正。
一、專利保護的內容
一個專利保護的內容是什么呢？從表面上看，好象是挺簡單的，我國《專利法》第59條已作了明確地規定：“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準”。但是由于存在公有技術以及以下兩個方面的原因，明確專利保護范圍又顯得相當復雜。一方面，專利權人當初在申請專利時，希望專利審查部門把“權利要求書”的內容解釋得越窄越好，以免稍不留意就“寬”到“已有技術”之中，從而否定了所要求保護之內容的專利性。另一方面，已經成為專利權人之人，在侵權訴訟中，又總希望行政主管機關和（或）法院將“權利要求書”的內容解釋得越寬越好，以便把凡是權利人認為是“侵權”的行為，均劃入圈內，即認定為侵權①。這就是所謂的“模糊區”，為了更好地掌握專利保護的范圍及盡可能地縮小“模糊區”，在司法實踐中，應注意以下幾個方面的問題。
第一、在確認專利保護范圍時，應當將權利要求書的前序部分和特征部分作為一個整體進行分析，不能隔離前序部分。
根據我國《專利法實施細則》第22條規定，專利的獨立權利要求包括前序和特征兩個部分。
前序部分寫明專利要求保護的主題名稱和發明專利主題與現有技術共有的必要技術特征。特征部分寫明專利區別于現有技術的技術特征，從表面上看，專利權保護的是特征部分，與前序無關。但是，在有些的專利侵權案子里，如果舍去前序部分，就會對專利侵權作出錯誤的認定。特別是在對現有技術發明了新的用途的專利案件中，就顯得更為明顯。所以，我國專利作出明確規定：“特征部分與前序部分寫明的特征合在一起，限定專利要求保護的范圍”。
第二、從屬權利不能對抗侵權人
《專利法實施細則》第21條規定，權利要求書也可以有從屬權利要求，從屬權利要求包括附加的技術特征，對專利作了進一步的限定。從屬權利是否屬于專利保護范圍呢？關于這點，在我國從屬權利要求不能單獨作為起訴的依據來看。只有在經過專利無效復審程序以后，獨立權利要求被認定無效了，專利權人根據專利復審委員會的要求，把認定有效的從屬權利要求改寫成獨立權利要求以后，專利權人才能用它來對抗被控侵權人②。
第三、要全面、準確地掌握解釋專利的權利要求規則，進一步把握權利要求的內涵與外延。
法蘭克福大法官指出“文字是內容的符號。文字符號和數字符號不一樣，它只能夠表達一個大概的意思，尤其是在復雜的文件中更是如此，如果說，單獨的文字是不精確的話，文字的組合就更難表達出完全精確的意思”。由于文字的不確定性，在確定權利要求的含義時，我們必須通過參考所有有關的專利文件去分析。這些文件包括，權利要求書、專利說明書、附圖和專利申請人與專利局之間的所有往來的專利申請文件。專利申請文件的作用之一就是：“禁止反悔原則”，也就是指專利權人不能對他在專利申請過程中所做的有關陳述加以否認，在專利申請過程中所放棄的內容就不能得到專利的保護。
其次，如果在專利申請文件中有關發明目的和發明的效果以及現有技術存在的問題的描述，那么這些內容就對專利保護的范圍進行限制。
再次，專利說明書里的實施例，應當受到保護，如果其他人照搬照抄實施例，就是侵權的行為。
最后，要注意“摘要”與專利的保護無關。
摘要是說明書公開內容的概況，它是一種技術情報，與專利保護是否有關呢？《保護工業產權巴黎公約》明文規定：“專利的摘要不能用來確定專利的保護范圍”。
當然，如何解釋權利要求規則，還有許多需要注意的事項，但是常見的問題一般就是以上這些內容。
二、專利侵權行為
第一、 專利侵權的構成要件
根據《專利法》第11條規定，專利被授予后，除本法另有規定以處，任何單位或者個人未經專利權人許可都不得實施其專利，即不得為生產經營目的，制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。上述規定僅明確地規定專利侵權的各種表現行為，但是在我國理論界，對專利侵權的構成要件還存在著一定的爭議。由于專利侵權表現形式較為復雜，還有法定的不視為侵權行為與侵權行為雷同，筆者贊同吳漢東先生在《知識產權法》③所提出的構成要件，即：
1、 實施的發明創造必須是有效的專利。
2、 實施的發明創造專利未經專利權人許可。
3、 實施的發明創造專利是一以生產經營為目的。
4、 實施的專利侵權行為是法律規定的侵權行為。
第二、 專利侵權行為的幾個疑難點：
1、關于“制造”行為
（1）普遍認為，只要侵權物出現了，無論是已經被銷售、使用還是存放在倉庫中，制造行為就完成了。那么，行為人在專利權人的專利快要過期的時候開始制造產品，并且把制造好的產品存在倉庫里，準備等到專利權過期以后再賣，這種行為應當認定為侵權行為。
（2）行為人制造專利產品的零部件及半成品，是否屬于侵權行為。筆者認為，僅從這一行為來分析是否構成侵權行為，難免太簡單化了。重要是看最終成品是否構成侵權，如果構成侵權，那么，行為人應當是共同侵權人或侵權人。
2、關于“使用”行為
“使用”行為一般是指使專利權利要求所說的那種產品得到了應用。當然專利的保護范圍應當延伸到和專利發明有關的所有用途上。在美國的司法實踐上被稱為“所有用途原則”。而對于方法發明專利而言，“使用”是指為了實現專利說明書中所說的目的而使用專利權利要求范圍以內的方法④。
3、關于“銷售”行為
“銷售”屬于《合同法》中的買賣范疇，那么在專利侵權中所稱的銷售行為，到底屬于買賣行為的哪個階段呢？以前在理論界存在爭議，自從去年《專利法》修訂加入了“許諾銷售后，筆者認為只要締結了合同，不管是否有實際銷售行為，都是侵權行為。
4、關于“許諾銷售”
前述“銷售”是指買賣過程，那么，“許諾銷售”，就是指買賣行為的要約引誘或者要約階段。
5、關于進口行為
專利權用盡原則受到“平行進口”的限制是一種慣例，自從日本的最高法院于97年判決認為原則不受國界的限制后，“平行進口”屬于侵權受到嚴重挑戰，消除專利貿易壁壘的呼聲日漸高漲。但是，我國及大部分國家仍認為“平行進口”屬于侵權。
6、間接侵權行為
山西省高院以間接侵權獨立性基礎判決間接侵權方承擔侵權責任的案例，遭到學術界廣泛的批評。我國當前的理論普遍認為，間接侵權行為的成立是以直接侵權行為的發生為前提條件，沒有直接侵權就沒有間接侵權行為。筆者贊同這一“從屬說”。因此，認定間接侵權的存在應注意以下幾個方面的問題；首先，直接侵權是否存在；其次，間接侵權的行為人主觀上是否有故意，如果行為人主觀上沒有侵權的故意，就不應認定為間接侵權，這一點與直接侵權不一樣；最后，間接侵權人所出售的零件除了用于專利侵權以外，是否還有其它用途。
在間接侵權行為中，侵權技術的轉讓是一種主要的表現形式，在兩個發明的主題相同，技術方案相同，后專利作為專利許可合同的標的物進行轉讓，合同的受讓方一旦實施，就可能造成對在先專利的侵權；或者非專利權人將他人的專利技術進行轉讓，受讓方實施技術的結果，也就造成對他人專利的侵權。
三、專利侵權認定的幾個重要原則
第一、全面覆蓋原則
又稱全部技術特征原則，就是將被控侵權產品或者方法和專利權利要求進行比較，如果被控侵權產品或者方法具備了權利要求里的每一項技術特征，那么專利侵權成立。這是認定專利侵權最簡單步驟，由此我們可以得出，從屬專利的實施需要得到基本專利權人的同意或者取得強制許可，否則，從屬專利的實施就構成對基本專利的侵權。這一點在司法實踐相當重要，因為絕大多數的專利都屬于從屬專利，故專利權人要實施自己的專利，應當先做專利檢索。
第二、等同原則
應用全面覆蓋原則，判定專利侵權比較簡單。所以專利侵權人，往往不會一模一樣的照抄照搬別人的專利。于是對別人的專利稍加改動而占有已有進行實施在實踐中非常多見，如果法院在這種情況下不能判定行為人侵權的話，專利保護就會就成空洞無用的東西。等同原則正是應這種需要產生的。
等同原則運用相當復雜,至今沒有統一的方法。為此，筆者引用楊金琪法官的觀點。楊法官認為：“……….所屬領域的普通技術人員仔細研究了專利權人的專利說明書、附圖和權利要求書，而有不需要經過創造性的勞動所能聯想到的技術方案或技術特征，其目的、功能、效果與專利要求書里記載的技術特征或技術方案的目的、功能、效果與專利要求書里記載的技術特征或技術方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情況下，按照公平原則，這部分技術內容也應屬于專利權的保護范圍⑤。結合楊法官的觀點，運用等同原則判定侵權，可以按照下列三個步驟進行。首先，應從整體上進行把握，即用美國著名的方式/功能/效果的分析法，是否大致相同。其次，專利權利要求的每一個技術特征或替代技術特征全面覆蓋。最后，替代技術特征是否屬于普通技術人員不需要創造性的勞動所能聯想到的。如果以上三點全部得到肯定的話，可以認定專利侵權成立。
如何把握等同范圍，目前我國學術界普遍認為，開拓性發明認定等同的范圍應當寬一些，其余發明認定等同的范圍窄一些。同時我國學者認為，判定等同時間應以侵權發生日作為標準最公平。如果把專利申請日或者公開日作為判斷等同的時間，一旦出現了某種新的等同替代手段，其他人就可以用這種最新技術取代專利權利要求里的相應的技術特征，實施專利技術，這種結果顯然專利權人是不公平的。
由于等同原則的應用，后專利往往會成為在先專利的“等同專利”，而成為一個“侵權專利”。為此，最高院于1993年8月報6日對北京市高級人民法院“關于在專利侵權訴訟中原被告雙方均擁有實用新型專利應如何處理問題的批復”的批復中，已經作出明確的肯定。在實踐中，在受讓專利時應充分注意這一問題。
在應用等同原則時，如果被控侵權物的性能和效果不如專利發明好，能否對被控權物放任自流呢？這就是所謂的改劣發明。中外的司法實踐表明，被控侵權產品質量低劣，效果不如專利技術方案的好，可以作為專利侵權成立的依據。
在應用等同原則時，專利權人的專利權利要求如果因為禁止反悔原則而不能覆蓋被控侵權物時，專利侵權不成立。同樣，如果專利要求的等同范圍因為覆蓋了現有公知技術，也不能認定專利侵權成立。北京市高級法院在旗桿專利侵權一案里，就是依據現有技術判定專利侵權不成立。
第三、多余指定原則
由于技術人員對申請專利或者對專利保護范圍不了解，把權利要求寫得十分詳細，在權利要求加進很多實際上沒有必要的技術特征。法院在審理案件時，發現權利要求的某項技術特征屬于非技術特征時，法院在判定專利侵權是否成立時就會把這項技術特征省略掉。這種省略掉權利要求的非必要技術特征的做法稱為多余指定原則。大家知道，權利要求的技術特征越多，專利保護的范圍也就越窄。所以非必要技術特征對專利權人保護自己的專利十分不利。在周林頻譜儀專利侵權案中，北京市高級人民法院就是適用多余指定原則時必須十分慎重，被忽視的非必要技術特征必須屬于專利權人顯而易見的疏忽。在認定是否屬于非必要技術特征時，應當結合專利說明書和其它專利文件，這些文件還必須至少證明以下兩點：其一，就整個專利方案而言，缺少了這個技術特征，技術方案仍然完整，符合充分公開的條件；其二，缺少這個技術特征，該專利技術方案符合仍符合專利授權條件，符合專利性⑥。
以上是認定專利侵權的基本步驟和基本原則，但是在侵權認定中也要注意以下不屬于專利侵權及不負賠償責任的幾種情況。第一、專利權人的專利人的專利無效；第二、專利權用盡原則；第三、先用權原則；第四、臨時過境；第五、實驗性的使用；第六、個人非營利的使用；第七、自由公知技術。值得指出的是，根據《專利法》第63條第二款規定，非故意行為，但能證明其產品合法來源的，雖屬于侵權，但不負賠償責任。

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