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寧波
承攬與雇傭之間區別的理論分析
承攬關系與雇傭關系的區分一直被認為是個難題。承攬合同在合同法中有專章規定，但雇傭關系只有少量司法解釋條款對其進行規范。具體到個案操作時，實務界總結出了幾條具體操作規則：1.當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；2.是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間；3.是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬；4.是繼續性提供勞務還是一次性提供勞動成果；5.當事人一方提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動還是構成相對方的業務和經營活動的組成部分。應當說，這幾條源自審判實踐的操作標準還是很有效的。但事實上，這些具體標準仍然只是對承攬與雇傭關系的特征描述，一旦個案事實在這些特征方面表現模糊或者互有交錯，對其定性仍將面臨困難。問題的關鍵還是要把握承攬與雇傭這兩種不同法律關系之間的制度性區別。
不同類型的法律關系之間的制度性區別，其實也就是法律關系類型化的意義所在。合同法規定不同類型的各種合同法律關系，實際上是在通過利益與風險的分配，去組織不同類型的交易并加以控制。與此同時，合同法也為處于合同關系的人們確定了應當如何行事的標準行為模式，以影響人們的行動。
根據既有法律規定，承攬與雇傭之間的風險負擔分配是完全不同的：雇員在雇傭活動中受害是由雇主承擔賠償責任，甚至雇員致害第三人也是由雇主承擔替代賠償責任；而在承攬關系中，承攬人在承攬活動中受害卻是自負其責的。承攬中的承攬人與雇傭中的雇員的利益分配方式也有著實質性區別，表現在：雇員是以純粹勞務去獲得雇主報酬，承攬人則是以其對于技術、設備的掌控或者對他人勞務的管理來獲得交易收益（應當注意的是，一般意義上的承攬與勞務合同一樣，包含的類型范圍其實是很廣泛的，比如運輸承攬等）。這種利益和風險分配方式背后的制度意義在于：在雇傭活動中，相較于損害賠償損失而言，由雇主事先采取必要的安全防范措施，社會成本是更為低廉的。因為只有在雇員自身存在故意或重大過失時才會免除雇主的相應損害賠償責任，而通常情況下，雇員是不太可能以自殘的方式來騙取賠償金的，所以雇主必然會采取相應措施，提高安全管理水平，防范損害的發生，對于能獲得大量剩余價值的雇主而言，這是可欲的、也是可求的。損害發生時，由雇主承擔賠償責任不僅是對其缺乏安全防范措施的懲罰，而且，從剩余價值中分割出一部分來加強對雇員的保護也是最為公平的，因為雇主擁有分散雇員受害風險的能力（比如說為雇員投保）。而在承攬中，由于承攬人是以技術、設備的掌控或者對他人勞務的管理來獲得收益，他能夠在定作交易中分割到純粹勞務之外的部分剩余價值，因此，他有能力也有動力自行采取安全防范措施以避免損害的發生，從而獲得更多的收益。此外，承攬人的作業通常是自我控制甚至獨立于定作人進行的，如果再由定作人來承擔其完成任務過程中的風險，顯然是不合適的（定作人對于定作及指示有過失的除外）。
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第十條規定，若定作人明知承攬人沒有相關技術條件或資質水平仍選任該承攬人，承攬人在完成任務過程中受害或致害他人的，則定作人應當分擔其責。這是對承攬人事實上不具有獲取相應剩余價值能力情形的實際考量，對定作人一方而言，他只需要選擇與那些具有相關技術條件和資質水平的承攬人進行交易，就可以輕易避免這一風險。因此，通常情況下，定作人會趨向于選擇與那些具有技術條件和資質水平的承攬人進行交易。此種權利配置，以經濟學的術語來說就是將損害成本內在化了，因此顯然是有效率的。
還有一種情形，假如承攬人本身的資質和技術是合格的，且系無過錯的正確操作，而定作人提供的生產條件卻是不安全的，那么，承攬人在完成任務過程中受害或致害他人，是否應當由承攬人承擔全部責任？對于該假定情形，現行立法和司法解釋并無明確的相關規定。但前面的分析已經表明，整個的承攬法律規則的權利配置，是試圖通過影響定作人和承攬人的行為選擇來建立承攬定作交易的高效秩序，進而推動相關技術行業的規范和發展。此種情形，承攬人雖然已經具備獲得相應剩余價值的能力，但損害的發生是因定作方的不安全生產條件所引發的，對承攬方而言并無防范的可能。所以，只有將定作人拉入損害賠償人之列，或者在致害第三人情形下賦予承攬人對定作人的追償權，才能敦促定作方保證安全生產條件，防范損害的發生。這樣配置權利的話，才能減少社會成本，才是有效率的。《解釋》第十一條第二款的規定正確地貫徹了這一點：當雇員在安全生產事故中受害，發包人、分包人知道或者應當知道發包或分包業務的雇主沒有相應資質或安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。這里的最初發包人實際上就是某種形式的定作人，最低層次的分包業務承包人則是承攬人，同時也是受害雇員的雇主，而中間各層次的分包人則有可能兼具定作人、承攬人和雇主的多重身份（建設工程領域的發包、分包即為此種形式的典型，而建設工程在廣義上是屬于承攬的）。
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