雇主責任與工傷的區(qū)別認定及存在的問題

隨著社會經(jīng)濟發(fā)展的多元化，社會上用工形式也呈現(xiàn)多樣化、復雜化。雖然勞動法規(guī)及民法上調(diào)整雇傭關系的規(guī)定不少，并逐步完善，但在實踐中，基于雇傭關系產(chǎn)生的人身損害應由勞動法調(diào)整，還是歸由民法調(diào)整的問題，仍沖突不斷。根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條的規(guī)定“屬《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關系和工傷保險范圍的”，即使用人單位未參加工傷保險統(tǒng)籌，因工傷事故遭受人身損害，亦應按工傷處理；反之，如不屬于工傷，則按一般人身損害處理。然而，這樣的規(guī)定比較原則，在實踐中難以界定，主要表現(xiàn)在以下幾個概念內(nèi)涵不清：其一，“雇員”作為一個法律術語該怎樣理解，它與另一法律術語“勞動者”該怎樣區(qū)分；其二，雇員的對應概念“雇主”應包含哪些用工主體，其與“應參與工傷保險統(tǒng)籌的用人單位”如何界定，是否未列入應參加范圍的用人單位、自然人、其他組織才被稱作“雇主”。從廣義上說，存在雇傭關系的所有的用人單位及自然人、其他組織都是雇主，但在最高人民法院解釋中，“雇主”和“用人單位”分條列明，應屬兩個概念，需加以區(qū)別。第三，根據(jù)現(xiàn)有法律框架，有些事故難以界定為工傷還是一般人身損害，而有些事故在法律上存在漏洞，給是否認定為工傷留下很大的操作空間。如某一超市一直將營業(yè)場所二樓閣樓作6名員工住宿之處，某日0時47分因電路故障閣樓著火，燒死一名員工。死者家屬與超市老板就賠償標準爭執(zhí)不下，一方認為系工傷，應按工傷標準一次性賠償7萬；另一方認為不在工作時間，亦不履行工作職責，不是工傷，而應按一般人身損害賠償標準由雇主賠償25萬元，兩者相差甚遠。上述幾個問題，僅靠現(xiàn)有的法規(guī)及認識，應該是不夠的，在此有必要就存在的突出問題進行討論。

要區(qū)別認定雇主責任與工傷，我們認為要從概念入手，層層深入剖析。在這里，我們依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》及相關勞動法規(guī)，提出三個層次的概念分析：一、用人單位的勞動者；二、應當參加保險統(tǒng)籌，三、是工傷事故。首先要明確的是：“用人單位的勞動者” 這層含義。《勞動法》及配套規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織”稱為用人單位；國家機關、事業(yè)組織、社會團體應視為用人單位，而“個體經(jīng)濟組織”指一般雇工在7人以下的個體工商戶。上述規(guī)定以外的其他組織、個人應該不是勞動法所稱的“用人單位”。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》也對此作出相應規(guī)定“家庭或個人與家政服務人員的糾紛，個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛”不屬于勞動爭議的范圍,之間發(fā)生人身損害，是雇傭關系的，應由雇主按一般人身損害賠償標準賠償。另外尚有一些新型的特別的經(jīng)濟實體是否屬于“用人單位”也需要相應的司法解釋確定，如各地彩票銷售站，其地位及所雇人員都屬法律調(diào)整的盲點。

那么“勞動者”與雇員又有什么區(qū)別呢？“雇員”是個廣義的概念，存在雇傭關系的都叫雇員，但“勞動者”比“雇員”內(nèi)涵要豐富，其主要特征是：一、與用人單位形成勞動關系，不論是否有書面勞動合同；二、勞動者在用人單位享有各種權(quán)利的同時，還要承擔各種義務，遵守用人單位的各項規(guī)章制度，如某單位臨時雇傭某人清除廣場垃圾，雙方約好工錢和時間，該雇工不應是勞動法所稱的勞動者，明顯的區(qū)別是他不享有勞動者應享有的權(quán)利和應承擔的義務，不受用人單位規(guī)章制度的約束，如發(fā)生傷亡事故，應由雇傭單位按雇主責任賠償。

其次，需要明確的是“應按規(guī)定參加工傷保險統(tǒng)籌”的含義及如何適用。毫無疑問，不論用人單位實際是否繳納工傷保險，只要是屬于省、地、市政府規(guī)定的必須參保的單位，職工發(fā)生工傷事故，應按工傷處理。是否可以反過來說，不屬于參保范圍的用人單位，其發(fā)生人身傷亡，可以按雇主責任追償，這在法理上完全可以如此推定。在此有必要討論一下目前頗具爭議的勞務派遣用工制問題，在此用工制度下，用人單位從第三方勞務派遣中心雇傭人員從事一定的工作，受雇人與勞務派遣中心訂有勞動協(xié)議，并由中心代為繳納各種勞動保險費用，表面上看與實際用人單位不形成勞動關系，實際用人單位也不承擔受雇人的各項統(tǒng)籌費用，發(fā)生人身傷亡事故，實際用人單位往往主張不承擔責任，這是一種規(guī)避勞動法的做法。針對此做法，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二）第十條彌補了這一漏洞，明確規(guī)定：“勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而訴訟，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告”。但如受雇人在工作期間發(fā)生傷亡，接受單位即實際用人單位應按工傷賠償還是按雇主責任賠償在該條沒有定論，值得進一步商榷。

第三、要認定是否構(gòu)成工傷事故。按《工傷保險條例》第14條、第15條規(guī)定，是否構(gòu)成工傷或視同工傷應不難認定，但該條例又規(guī)定：“未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”。鑒于該規(guī)定，造成實踐中未參保的用人單位為降低賠付標準，對不構(gòu)成工傷事故的傷亡職工故意要求認定工傷，比如前例所述，超市職工不在工作時間，也未履行工作職責，認定工傷實屬用人單位惡意所為。工傷認定機構(gòu)因賠償費由用人單位自行承擔，所以也聽之任之。實際上如不屬工傷，用人單位基于雇傭關系產(chǎn)生的保障職工住宿、餐飲方面的安全保障義務仍然不能免除，應按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條之規(guī)定承擔一般人身損害賠償責任。爭議的實質(zhì)在于賠償標準不同，賠償額迥異，本例中賠償額相差達20萬元左右。從這一點也可以看出，我國目前工傷賠付標準設計欠缺，同樣是傷亡事故，工傷賠償與一般人身損害賠償額相差往往較大。

安徽國譽律師事務所 韋國

徐孝云