代?理?詞

尊敬的審判長，審判員：

益清(北京)律師事務所受本案原告范某、周某的委托，指派本人代理其訴石河子市人民政府(以下簡稱“被告”)，請求撤銷其為本案第三人石河子金誠房地產開發有限公司(以下簡稱“金誠公司”)頒發的土地使用權證書。現本人經過參加庭審，根據本案的事實和證據發表如下代理意見，請合議庭參考。

一、?本案中，原告提起的行政訴訟未超過訴訟時效。

首先，本案中原告知道被告頒證違法行政行為的時間為2015年3月，即在與金誠公司的民事訴訟中，原告第一次親眼看到了被告頒發給開發商的《國有土地使用權證書》，所以依據《行政訴訟法》第四十六條之規定：

“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。

因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理?！?/span>

原告提起本行政訴訟不存在超過訴訟時效的情形。

其次，被告在作出頒證的行政行為時并未明確告知原告作為利害關系人享有的起訴權利和起訴期限，原告是在2015年3月，得知被告違法頒證的事實后，在律師的解釋下才知道具體訴權的。故，依據最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋法釋【2000】8號第四十一條之規定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年?！?/span>

所以原告據此提起本案的行政訴訟亦未超過訴訟時效。

二、?原告合法享有百家園小區涉案土地的土地使用權，被告將此土地使用權再次頒發給金誠公司系顯而易見的違法行為。

首先，我們國家關于土地使用權的法律規定實行地隨房走的原則，即只要合法享有房屋所有權就當然享有房屋所在地的土地使用權。具體的法律依據有：《物權法》第一百四十七條“建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分?！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第三十一條?：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押?！钡谒氖粭l：“房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移?！?/span>

首先，本案中的原告通過買賣的合法方式取得了百家園小區163-2號房屋的房屋所有權，進行了登記，并取得了房屋所有權的證書，因此原告享有百家園小區涉案土地的土地使用權毋庸置疑。

其次，被告在法庭辯論及書面答辯中依據《物權法》第六條、第九條之規定認為原告的不動產物權未經登記而不享有不動產物權系對法律和事實曲解。事實是，原告在庭審中向法庭出示了房屋所有權證書，其真實性、關聯性、合法性也經法庭認可，所以原告享有不動產物權的事實無可爭議。

再次，在民法中，登記系公示行為，主要的法律作用是對抗善意第三人。土地使用權是否登記并不影響原告享有土地使用權的法律事實。在我們國家很多城市的房地產市場中，都僅進行房屋所有權的登記，而不單獨進行相應的土地使用權登記，例如北京，所以不能簡單的因為房屋所有權人不持有土地使用權證書就推定其不享有土地使用權，被告的這種推定違背事實與法律。

三、?被告實施的“舊城改造”項目違法，以此為依據而頒發國有土地使用權證書的行政行為當然違法。

首先，在法庭上，被告代理人強調被告是在實施“舊城改造”項目，是因為“舊城改造”的需要，才將百家園小區的涉案土地使用權出讓給本案的第三人金誠公司。但是依據《城市房屋拆遷工作規程》第四條：“城市房屋拆遷實行年度計劃審批備案制度。市、縣人民政府應當根據本地區經濟社會發展的實際情況，依據城市總體規劃、近期建設規劃和控制性詳細規劃，編制房屋拆遷中長期規劃和年度計劃，由省、自治區、直轄市人民政府建設(房地產)行政主管部門會同發展改革(計劃)部門審批下達?！敝幎?，“舊城改造”應當經過自治區政府建設行政主管部門和發改委的審批。在庭審中，被告自始至終既沒有向法庭出示百家園小區“舊城改造”項目的控制性詳細規劃，也沒有向法庭出示百家園舊城改造項目的項目批準文件，故依據《行政訴訟法》第三十四條：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件?！奔暗谌邨l：“原告可以提供證明行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告的舉證責任?！敝幎?，被告所謂的“舊城改造”項目根本就未經過權力機關的合法批準，也不具備項目審批必需的“控制性詳細規劃”，系違法項目。因此，被告以違法的“舊城改造”項目為依據，出讓未經合法程序收回的土地使用權系違法行政行為。

其次，被告在法庭上為證明其行政行為合法性而出具兩份證據：《建設用地規劃許可證》(頒發時間：2011年9月23日)和《建設用地批準書》(頒發時間：2011年3月10日)的頒發順序違法。依據《城鄉規劃法》第三十七條第二款：“?建設單位在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地?！敝幎ǎ簯斒窍热〉媒ㄔO用地規劃許可證，再取得建設用地批準書，此亦“先規劃，后實施”原則的要求，也進一步證明了“百家園舊城改造”項目的違法性。

四、?被告收回原告享有的涉案土地使用權行政行為的實體及程序均違法。

首先，依據《國有土地上房屋征收補償條例》第八條“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要。”之規定，被告為了實施舊城改造項目需要收回土地的應當是通過縣級人民政府作出房屋征收決定的形式來完成。但本案中，被告卻是通過所謂的收回國有土地使用權的形式來達到征收的目的是明顯的程序違法表現之一。即使如被告在答辯狀中所述，其收回國有土地使用權是依據《土地管理法》第五十八條第二款之規定而為之，也是違法的行政行為。因為如本代理意見第三條所述，本案中被告所謂的“舊城改造”項目本身就不具備合法性，所以，以違法的舊城改造項目為依據收回土地使用權的行政行為當然違法，且系實體違法。

其次，依據《國有土地上房屋征收補償條例》第十三條：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回?！币簿褪钦f，本案中，被告收回土地使用權唯一合法途徑即對涉案土地上的房屋進行依法征收補償。

再次，被告收回國有土地使用權的行為直接的影響到了原告合法財產的權益，作為政府機關在作出關系人民群眾的切身利益的行政行為時應當告知當事人享有的救濟權利，包含行政復議和行政訴訟。而在本案中，在被告向法院提交本案的答辯狀和證據之前，原告對于收回國有土地權的信息毫不知情。此乃被告的這一行政行為程序違法表示之二。

五、?本案第三人石河子市國土資源局向本案第三人開發商出讓涉案土地使用權行為違法;招、拍、掛程序違法;《土地使用權出讓合同》內容違法;被告依據違法的行政行為頒發《國有土地使用權證書》的行為當然違法。

首先，依據《城市房地產管理法》第十條“縣級以上地方人民政府出讓土地使用權用于房地產開發的，須根據省級以上人民政府下達的控制指標擬訂年度出讓土地使用權總面積方案，按照國務院規定，報國務院或者省級人民政府批準?！痹诒景竿徶校桓娌⑽闯鍪緡临Y源局出讓百家園小區土地使用權的行政行為已經經過省級人民政府批準的證據。因此，本案第三人石河子市國土資源局出讓百家園地塊國有土地使用權的行政行為因為沒有經過相關權力機關的批準而屬于違法行政行為。

其次，依據國土資發【2006】114號文件，第5.1條的規定：“市、縣國土資源管理部門應當將經批準的國有土地使用權出讓計劃向社會公布。有條件的地方可以根據供地進度安排，分階段將國有土地使用權出讓計劃細化落實到地段、地塊，并將相關信息及時向社會公布。國有土地使用權出讓計劃以及細化的地段、地塊信息應當同時在中國土地市場網(www.?landchina.?com)上公布?！北景钢斜桓婕暗谌藝临Y源局并未向法庭出示國有土地使用權出讓計劃以及細化的地段、地塊信息已經在中國土地市場網進行公布的證據。依據國土資發【2006】114號文件，第9.1條的規定“國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓公告應當由市、縣國土資源管理部門發布。出讓公告應當通過中國土地市場網和當地土地有形市場發布，也可同時通過報刊、電視臺等媒體公開發布?！北景钢斜桓鎸τ凇罢小⑴摹臁背鲎尮鎯H出示證據證明在石河子日報進行了公告，此公告方式違反了應當在中國土地市場網進行公告的規定，系公告方式違法。

再次，依據《城鄉規劃法》第三十八條“在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。”而在本案中，本案第三人國土資源局與金誠公司簽訂的《國有土地使用權出讓合同》中的很多關鍵項目均為空白，例如：總投資、投資強度、建筑性質、建筑面積、綠地率等，更進一步說明了百家園小區屬于未確定規劃條件的地塊，除此之外，被告及第三人國土資源局亦沒有向法庭出示百家園小區的控制性詳細規劃作為其出讓國有土地使用權行政行為合法的證據，故百家園小區地塊系法律明文規定未確定規劃條件的地塊，為不得出讓的國有土地使用權。

六、?被告向本案第三人開發商頒發《國有土地使用權證書》的行政行為程序違法。

首先，依據《國土資源聽證規定》第19條第二款：“有下列情形之一的，主管部門在作出決定之前，應當書面告知當事人有要求舉行聽證的權利：

(二)國有土地使用權、探礦權、采礦權的許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的;”據此，被告在頒發土地使用證書之前，應當向相關的利害關系人告知聽證的權利，而本案的原告對于被告向金誠公司頒發土地使用權證書一事根本不知情，更無從知曉法定的申請聽證的權利，故被告頒發土地使用權證程序違法。

七、?被告向本案第三人頒發《國有土地使用權證書》的行為系在法律上將原告的房屋所有權直接確認給了開發商，系嚴重的侵權行為。

在本案中，被告已經向本案的第三人金誠公司頒發了《國有土地使用權證書》，依據上述《物權法》第一百四十六條：“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分?！钡囊幎?，從法律角度說，開發商已經取得了原告持有房屋所有權證書的涉案房屋所有權。

被告代理人在庭審中強調百家園改造項目既是舊城改造又是商業開發，關于舊城改造的違法性前文已經論述，在此不再贅述;但是被告為了商業開發，實現開發商的商業目的和經濟利益，在未對原告的房屋進行征收和補償的情形下，就向開發商頒發涉案地塊的土地使用權證書，即變向在法律角度將原告的合法財產確認給金誠公司的行政行為，在歷朝歷代，各種法律框架下都是赤裸裸的侵權行為，違反了《憲法》《物權法》等法律關于公民合法財產受法律保護的規定。

八、?被告在作出頒發《國有土地使用權證書》的行政行為時適用法律錯誤。

首先，本案應當適用《國有土地上房屋征收補償條例》而非被告主張的《城市房屋拆遷管理條例》。從原告向法庭提交的兩份證據：石房信字【2013】24號、及石河子市市長于2011年向石河子市人民代表大會作的工作匯報中可以得知：百家園舊城改造項目是在2011年1月21日以后實施的，應當適用當時生效的法律即《國有土地上房屋征收補償條例》。

此外，被告在向本案第三人金誠公司頒發《國有土地使用權證書》的時間為2012年3月31日，出讓土地及頒發土地使用權證書是為了實施百家園小區的舊城改造項目，而當時關于舊城改造方面生效的法律就是《國有土地上房屋征收補償條例》。

其次，本案中應當優先適用《城市房地產管理法》而不是《土地管理法》。按照我國《立法法》第九十二條“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”之規定，本案主要涉及城市房地產開發過程中土地使用權的具體問題，在城市房地產開發的領域內，《城市房地產管理法》屬于特別法律，而《土地管理法》明顯系一般法律，所以本案應當優先適用《城市房地產管理法》，進而認定原告享有涉案房屋所在地的土地使用權。

綜上所述，在本案中涉案土地范圍內不存在控制性詳細規劃;百家園舊城改造項目沒有項目批準文件;第三人國土資源局出讓涉案土地的行為實體及程序均違法;被告以違法行政行為過程中形成的文件資料為依據向本案第三人金誠公司頒發土地使用權證書的行政行為實體及程序均違法，適用法律錯誤。故，請求法院依法確認被告的行政行為違法，并撤銷被告向第三人金誠公司頒發的《國有土地使用權證書》。