上訴人：南京顏泰不銹鋼制品有限公司，住南京市莫愁路417-1號，法人代表：顏安躍。電話：13801599356。代理人：王春樹，江蘇友誠律師事務所律師，電話：13913858689。被上訴人：南京市勞動和社會保障局，住南京市白下區游府西街53號，法定代表人：王德春，職務：局長；電話：025-84708075，84701602。第三人：陳桂官，男，漢族，62年10月16日生，住東臺市安豐鎮躍進村三組。上訴人不服南京市白下區人民法院（2006）白行初字第41號《行政裁定書》的裁判，現提起上訴。上訴請求1

、請求撤銷南京市白下區人民法院（2006）白行初字第41號《行政裁定書》，并依法判決陳桂官不屬于工傷。2、由被告承擔本案的訴訟費用。事實和理由一、行政復議不是工傷認定行政訴訟的前置程序，一審裁判沒有法律依據。國務院第375號令《工傷保險條例》第53條規定：“有關單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟”。勞動和社會保障部第17號令《工傷認定辦法》第19條規定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。一審承辦法官在電話中告知我方，說上述二個規定相互沖突，以前者上位法為準，表明行政復議是工傷認定行政訴訟的前置程序，后者規章屬于下位法因而無效。我們認為《工傷保險條例》第53條關于申請行政復議只是一種當事人選擇性的規范，根本不是必經程序，承辦法官如何能讀出是前置程序呢？看一看我國法律關于前置程序條款是如何規定的：《行政復議法》第30條“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，

應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。由此，不難看出《工傷保險條例》第53條不是前置程序的規定。《工傷認定辦法》做出進一步的解釋，即工傷認定是可復議也可訴訟的行政行為，主要是擔心人們對《工傷保險條例》第53條的錯誤理解。其實，根據最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》“一、關于行政案件的審判依據”明確規定：“在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對合法有效的規章應當適用。根據立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例關于法律、行政法規和規章的解釋規定，全國人大常委會的解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據”；紀要“（四）規章沖突的選擇適用”還規定：“不能確定如何適用的，應當終止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務院裁定”。根據最高院座談會紀要，《工傷認定辦法》關于《工傷保險條例》第53條的解釋規定應當作為審理行政案件的法律依據。這不是參照適用的問題，而是應當適用的問題！江蘇省高級人民法院《關于審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見》第二條“對勞動保障行政部門作出的下列工傷認定行政行為不服依法起訴的，人民法院應予受理：1、認定為工傷或視同工傷的決定”；很明顯，如果是前置程序，上述規定應當修正為：“1、認定工傷或視同工傷行政復議的決定”。否則，對認定為工傷或視同工傷的決定不服依法起訴的，人民法院應予受理！類似的規定在《行政訴訟法》里比比皆是，我們卻始終未能找到行政復議是工傷認定前置程序的法律依據。

二、不僅法律、規章規定工傷認定是可復議也可訴訟的行為，而且被上訴人同樣在其后的工傷認定中告知當事人可以復議也可以訴訟。被上訴人2006年3月13日做出的寧勞社工終字（2006）第0003號《工傷認定終止審理通知書》告知當事人：不服的，可申請行政復議，也可提起行政訴訟。為此，我們詢問本案承辦法官，回答若訴至法院，我們一樣駁回。這確實是中國老百姓的大不幸！你老百姓就是完全按照《工傷認定辦法》或者勞動部門的規定去做，所有的不利后果仍然必須你來承擔。這還有天理嗎？綜上所述，一審法院適用和理解法律是錯誤的，懇請二審法院支持上訴人的上訴請求。此致南京市中級人民法院上訴人：南京顏泰不銹鋼制品有限公司2006年7月9日