上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第119號

　　上訴人（原審被告）上海成義機電設備有限公司，住所地上海市普陀區古浪路65號25號房－107室。

　　法定代表人盛智勇，該公司總經理。

　　上訴人（原審被告）盛智勇，男，1965年7月27日生，漢族，住上海市閔行區朱家行村朱行鎮63號。

　　兩上訴人共同委托代理人陶宏、曹嶺，上海市國泰律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海昌野機電材料有限公司，住所地上海市普陀區中山北路2185弄27號421室。

　　法定代表人鄧根榮，該公司總經理。

　　被上訴人（原審原告）鄧根榮，男，1942年11月5日生，漢族，住上海市普陀區曹楊四村122號910－911室。

　　兩被上訴人共同委托代理人成大為，上海市高信德律師事務所律師。

　　兩被上訴人共同委托代理人王簡慧，女，1948年7月31日生，漢族，住上海市普陀區曹楊四村122號910－911室。

　　上訴人上海成義機電設備有限公司（以下簡稱成義公司）、盛智勇因其他經營合同糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2005）滬二中民五（知）初字第 114號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年12月5日公開開庭審理了本案。上訴人成義公司及上訴人盛智勇的共同委托代理人陶宏、曹嶺，被上訴人上海昌野機電材料有限公司（以下簡稱昌野公司┑姆ǘù?砣送?庇質潛簧纖呷說牡爍?僖約傲獎簧纖呷說墓餐??寫?砣順紗笪?⑼跫蚧鄣酵ゲ渭鈾咚稀1景趕忠焉罄碇戰帷？BR>　　原審法院經審理查明：2002年7月17日，鄧根榮獲得了由國家知識產權局授予的名稱為砂輪（PVA）的外觀設計專利（以下簡稱砂輪專利），專利號為：02312035.5.

　　2002年9月，成義公司和其法定代表人盛智勇作為甲方、昌野公司和其法定代表人鄧根榮作為乙方簽訂了一份《共同經營協議》，協議約定：有關PVA砂輪的專利乙方已無償轉讓給甲方使用，如甲方違約，甲方應無條件歸還乙方并辦妥相關手續，費用由甲方負擔；昌野公司負責PVA砂輪進貨、開票給成義公司并送貨，運輸費用由甲方負擔；成義公司負責開票給上海旭電子玻璃有限公司（以下簡稱旭電子公司）；受市場影響價格調整，除乙方應拿的60元/只純利潤外，余額返還甲方；昌野公司銷售給成義公司的砂輪價格計算方式為進貨單價+60元/只＋稅費；成義公司向旭電子公司供貨一天，該協議就有效一天；違約金計算方式為60元/只×銷售量×3倍。該份《共同經營協議》上蓋有昌野公司和成義公司的公章。鄧根榮、盛智勇個人均未簽名。一審庭審中，成義公司與盛智勇否認曾簽過此份《共同經營協議》，但對成義公司的公章未表示異議。

　　2002年10月10日，鄧根榮與盛智勇簽訂了一份《專利權轉讓合同》，合同約定鄧根榮將砂輪專利轉讓給盛智勇，轉讓費為人民幣2，000元（簽訂時一次付清）。2003年1月15日，涉案砂輪專利已轉讓至盛智勇名下。

　　2002年11月至2004年11月，由昌野公司負責砂輪進貨，然后按照進貨價＋稅費＋60元/只的價格銷售給成義公司，成義公司從昌野公司購買的砂輪全部銷售給旭電子公司。該履行內容與上述《共同經營協議》內容一致。但2004年12月10日、2004年12月20日、2005年1月19日、2005 年2月7日，成義公司四次向旭電子公司銷售砂輪共計300只，其中280只未從昌野公司進貨，也未向昌野公司支付60元/只的利潤。

　　一審庭審中，各方當事人均確認：2002年11月至2004年11月，昌野公司與成義公司的銷售往來帳目大部分已結清，成義公司尚欠2004年6月以后向昌野公司購買砂輪的部分貨款人民幣332，130.40元。

　　一審庭審中，昌野公司與鄧根榮明確表示因成義公司與盛智勇的違約行為，致使《共同經營協議》已無法繼續履行，要求終止履行該協議。

　　成義公司與盛智勇雖然對《共同經營協議》的真實性不予認可，但表示即使該協議有效，其中的違約金約定也過高，請求法院予以調整。

　　原審法院認為：昌野公司與鄧根榮提供的由鄧根榮手寫的蓋有昌野公司、成義公司公章的《共同經營協議》，雖然鄧根榮與盛智勇作為簽約主體未在協議上簽字，但由于該兩個個人分別系昌野公司和成義公司的法定代表人，也是專利權轉讓的主體，且專利權的轉讓與該《共同經營協議》具有緊密不可分割的關系，再結合昌野公司與成義公司在長達兩年的時間里完全依據《共同經營協議》來履行的事實，確認盛智勇完全認可了《共同經營協議》的內容。該《共同經營協議》對昌野公司與鄧根榮和成義公司與盛智勇均具有法律約束力。

　　從《專利權轉讓合同》約定的字面記載看，砂輪專利的轉讓費為簽訂時一次性支付人民幣2，000 元。但對于該筆費用是否實際支付，雙方各執一詞，成義公司與盛智勇也未提供實際支付的憑證。而結合《共同經營協議》的內容以及事后的履行事實看，涉案專利的轉讓費僅為人民幣2，000元顯屬偏低且與客觀事實不相符合。因此，無論該2，000元轉讓費被告是否實際支付，均應當認定成義公司與盛智勇是通過昌野公司與成義公司的經營活動來支付專利對價的。

　　因成義公司向旭電子公司銷售的280只砂輪未從昌野公司購買，未向昌野公司支付60元/只的利潤，違反了《共同經營協議》，應按約承擔支付違約金的責任，盛智勇應按約將砂輪專利返還鄧根榮。鑒于成義公司與盛智勇提出違約金的約定過高，請求法院予以適當減少，將視情予以調整。成義公司向昌野公司購買砂輪系《共同經營協議》內容的一部分，成義公司應根據欠款數額支付相應的價款，且各方當事人對此均無異議，故對于昌野公司要求成義公司清償貨款人民幣332，130.40元的訴訟請求，予以支持。至于昌野公司與鄧根榮要求成義公司與盛智勇承擔人民幣 7，040元取證費用的訴訟請求，因無法律依據，不予支持。至于昌野公司與鄧根榮要求盛智勇對違約金和貨款的償付承擔連帶責任的訴訟請求，因《共同經營協議》約定支付昌野公司60元/只利潤及貨款的義務主體是成義公司，而非盛智勇，因此相對應的違約金及貨款的償付也應由成義公司承擔。昌野公司與鄧根榮要求盛智勇對此承擔連帶責任于法無據，不予支持。關于昌野公司與鄧根榮要求終止履行《共同經營協議》，鑒于成義公司與盛智勇的違約行為，盛智勇應當將砂輪專利返還鄧根榮，系爭協議已無繼續履行的必要，應予終止。

　　據此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十一條第（二）項、第九十四條第（四）項、第一百零九條、第一百一十四條第一款、第二款之規定，判決：一、昌野公司、鄧根榮與成義公司、盛智勇于2002年9月簽訂的《共同經營協議》自判決生效之日起終止；二、盛智勇自判決生效之日起十日內將名稱為：砂輪（PVA）（專利號為：02312035.5）的外觀設計專利返還鄧根榮；三、成義公司自判決生效之日起十日內支付昌野公司違約金人民幣33，600元；四、成義公司自判決生效之日起十日內支付昌野公司貨款人民幣332，130.40 元；五、對昌野公司、鄧根榮的其余訴訟請求不予支持。一審案件受理費人民幣8，354元，由昌野公司、鄧根榮共同負擔人民幣511元，成義公司、盛智勇共同負擔人民幣7，843元。訴訟保全費人民幣2，433元，由成義公司、盛智勇共同負擔。

　　成義公司、盛智勇不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決主文第二、第三項，并依法駁回昌野公司與鄧根榮的相應訴訟請求。上訴人成義公司、盛智勇上訴的主要理由是：第一，原審判令盛智勇返還鄧根榮砂輪專利事實不充分，于法無據。《共同經營協議》第一條第一款關于無償轉讓專利權及違約責任的約定，已經被盛智勇與鄧根榮事后簽訂的《專利權轉讓合同》所取代，原審法院不得適用《共同經營協議》判令返還砂輪專利；《專利權轉讓合同》經國家知識產權局備案，其證據效力大于《共同經營協議》，判令返還砂輪專利，無法律根據；《專利權轉讓合同》系兩個自然人達成的專利權轉讓協議，獨立于《共同經營協議》之外，且依據《專利權轉讓合同》的約定，轉讓專利權的糾紛由上海市仲裁委員會管轄，原審法院依據《共同經營協議》判令返還砂輪專利，無法律根據。第二，原審法院認定成義公司因從其他渠道進購砂輪，構成違約，依據不足。第三，即使從其他渠道進購砂輪構成違約，該種限制行為亦是妨礙技術進步的壟斷行為，該限制條款應歸于無效。況且，原審法院判定的違約金顯然畸高，有失公正。

　　被上訴人昌野公司、鄧根榮辯稱，《專利權轉讓合同》取代《共同經營協議》的主張不能成立。《共同經營協議》是主合同，砂輪專利的轉讓是履行《共同經營協議》的具體條款。砂輪專利的轉讓費不可能是人民幣2，000元，雙方共同經營所獲得利潤的返利才是轉讓砂輪專利的對價。成義公司通過違約行為獲利人民幣88，340元，原審判決違約金人民幣33，600元是較低的。

　　二審中，上訴人成義公司向本院提供了2003年9月25日鄧根榮簽字及昌野公司蓋章的《銷售合同》一份。該份證據材料要證明成義公司與昌野公司之間是購銷關系而非共同經營關系。上訴人盛智勇向本院提供了登記日期為 2002年10月10日的《技術合同登記證明》一份。該份證據材料要證明砂輪專利的轉讓費是人民幣2，000元，且已付清，轉讓雙方無其他對價約定。

　　經質證，被上訴人昌野公司與鄧根榮認為，成義公司與盛智勇提供的證據材料均不屬于本案二審新的證據，不愿意質證。

　　本院認為，上訴人成義公司與盛智勇提供的證據材料在本案一審庭審結束前早已存在，成義公司與盛智勇能夠在本案一審庭審結束前收集并向一審法院提供而未收集提供，該兩份材料均不屬于本案二審新的證據材料，且該兩份證據材料也不能證明所要證明的案件事實，故對該兩份證據材料均不予采納。

　　二審中，被上訴人昌野公司與鄧根榮均未向本院提供證據材料。

　　經審理查明，原審判決認定的事實屬實。另查明，《專利權轉讓合同》關于爭議解決方法的條款約定，因履行《專利權轉讓合同》發生爭議，申請上海市仲裁委員會仲裁。

　　本院認為：《共同經營協議》應作為一個整體來看待，盡管《共同經營協議》約定砂輪專利由乙方（昌野公司和鄧根榮）“無償轉讓”給甲方（成義公司和盛智勇）使用，但砂輪專利的轉讓并非是無對價的。根據該協議的約定：由昌野公司負責砂輪進貨，銷售給成義公司，再由成義公司銷售給旭電子公司；昌野公司銷售給成義公司的砂輪價格計算方式為進貨單價+60元/只＋稅費；成義公司向旭電子公司供貨一天，該協議就有效一天；如甲方違約，甲方應無條件歸還乙方砂輪專利。后《專利權轉讓合同》關于砂輪專利的轉讓費為簽訂時一次性支付人民幣2，000元的約定，能夠取代的只能是《共同經營協議》約定的所謂“無償轉讓”專利權的約定，而不能取代《共同經營協議》的其他約定。《共同經營協議》關于由昌野公司負責砂輪進貨，銷售給成義公司，再由成義公司銷售給旭電子公司；昌野公司銷售給成義公司的砂輪價格計算方式為進貨單價+60元/只＋稅費；成義公司向旭電子公司供貨一天，該協議就有效一天；甲方違約，甲方應無條件歸還乙方砂輪專利等約定，對昌野公司、鄧根榮與成義公司、盛智勇仍然有約束力。原審法院依據《共同經營協議》判令返還砂輪專利并無不當。

　　認為《專利權轉讓合同》經國家知識產權局備案，其證據效力就大于《共同經營協議》，并無法律依據。轉讓砂輪專利是《共同經營協議》中的約定，昌野公司、鄧根榮與成義公司、盛智勇分別是《共同經營協議》的雙方當事人，且鄧根榮是昌野公司的法定代表人，盛智勇是成義公司的法定代表人，故應當認定《專利權轉讓合同》的簽訂與履行是對《共同經營協議》中相關條款的履行，而非獨立于《共同經營協議》之外。本案是依據《共同經營協議》對成義公司、盛智勇的行為是否構成違約進行審查，砂輪專利的轉讓只是《共同經營協議》履行的組成部分，故本案不受《專利權轉讓合同》關于轉讓專利權的糾紛由上海市仲裁委員會管轄約定的制約。況且，即使如成義公司、盛智勇所主張，涉及專利權轉讓糾紛應由上海市仲裁委員會仲裁。《中華人民共和國仲裁法》第二十六條規定：當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。成義公司、盛智勇在本案一審首次開庭前并未對一審法院受理本案提出異議，故應視為成義公司、盛智勇放棄了《專利權轉讓合同》中的仲裁條款。

　　成義公司因從其他渠道進購砂輪的行為，使昌野公司喪失了獲得《共同經營協議》約定利益的機會，顯屬違約行為。原審法院認為成義公司的相應行為構成違約，并無不當。

　　根據《共同經營協議》的約定，成義公司只能從昌野公司進購專利砂輪，這是雙方當事人的自愿約定，認為該種約定妨礙技術進步并無法律根據。況且，本案砂輪專利是外觀設計專利，并不涉及技術特性，故也不可能存在妨礙技術進步的情形。原審判決根據本案的具體案情已經酌情調整了違約金的數額，所確定的違約金數額并無不當。

　　綜上所述，上訴人成義公司、盛智勇的上訴請求與理由沒有事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣8，354元，由上訴人上海成義機電設備有限公司與上訴人盛智勇共同負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?于金龍

　　審 判 員 ?張曉都

　　二OO五年十二月十四日

　　書 記 員 ?董爾慧