重慶市高級人民法院
民事判決書
（2007）渝高法民終字第106號
上訴人（原審被告）重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)新勝一村6幢裙4-2。
法定代表人高維林，董事長。
委托代理人邱光耀，重慶俊杰律師事務(wù)所律師。
委托代理人胡雪梅，重慶俊杰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）賀文杰，男，漢族，1965年12月4日出生，重慶市小鷹電子科技有限公司經(jīng)理。
委托代理人楊兵，重慶佳程律師事務(wù)所律師。
委托代理人余其琴，女，漢族，1974年4月17日出生，重慶市小鷹電子科技有限公司職員。
上訴人重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司（下稱建興公司）與被上訴人賀文杰侵犯專利權(quán)糾紛一案，建興公司不服重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民初字第348號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2007年7月12日公開開庭審理了本案。建興公司委托代理人邱光耀、胡雪梅，賀文杰委托代理人楊兵、余其琴到庭參加了訴訟。證人楊東、葉朝陽出庭作證。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)定，原告賀文杰于2004年10月2日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出摩托車儀表盤（液晶顯示）外觀設(shè)計(jì)專利申請，并于2005年4月6日被授予專利號為ZL200430052976.0的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。2005年11月29日，原告向國家知識產(chǎn)權(quán)局繳納了專利年費(fèi)。2006年4月12日，重慶市公證處公證人員與原告代理人從被告建興公司處購得摩托車儀表一塊，購買過程為重慶市公證處出具的（2006）渝證字第9883號《公證書》所公證。
一審審理中被告自認(rèn)從2004年9月開始銷售涉案產(chǎn)品。
一審法院根據(jù)原告提交的財(cái)產(chǎn)保全申請，于2006年12月5日裁定對被告價(jià)值20萬元的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了保全。
一審法院認(rèn)為，被告銷售的產(chǎn)品與賀文杰外觀設(shè)計(jì)專利的主視圖及立體圖完全相同。雖然被告產(chǎn)品的外蓋不透明，而原告專利圖片的俯視圖下部外蓋透明，但使用材料的差別并不影響產(chǎn)品的外觀；且原告專利使用于沙灘車上時(shí)，只有主視圖部分展現(xiàn)在外。故被告銷售的產(chǎn)品與賀文杰外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同。被告提供的專利號為ZL200430150764.6的沙灘車頭部（250）外觀設(shè)計(jì)專利與原告專利并非同類，也不能反映與原告專利是否相同或類似；被告提供的四份圖紙不能反映完整資料，且未提交原件，無法核實(shí)真實(shí)性；被告專利申請日之前的8份送貨單的收貨單位均為原告，不能反映原告專利申請日前該外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)公開。被告未能提供充分證據(jù)證明原告專利喪失新穎性。被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
一審法院根據(jù)本案涉及外觀設(shè)計(jì)專利、被告自認(rèn)從2004年9月開始銷售涉案產(chǎn)品、原告因調(diào)查、制止侵權(quán)產(chǎn)生了合理費(fèi)用等因素酌情確定賠償數(shù)額。原告要求賠禮道歉的請求缺乏證據(jù)支持，不予主張。
一審法院遂判決如下：一、被告重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司在本判決生效后立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯原告賀文杰摩托車儀表盤（液晶顯示）外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品，并銷毀模具；二、被告重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司在本判決生效后15日內(nèi)賠償原告賀文杰經(jīng)濟(jì)損失150000元；三、駁回原告賀文杰的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)10170元，其他訴訟費(fèi)2450元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)1520元，共計(jì)14140元，由被告重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司承擔(dān)。
建興公司不服一審判決，向本院提起上訴。其上訴請求為：
1．撤銷重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民初字第348號民事判決；發(fā)回重審或依法改判；
2．駁回賀文杰的訴訟請求；
3．確認(rèn)上訴人對被上訴人未侵權(quán)；
4. 確認(rèn)賀文杰ZL200430052976.0號摩托車儀表盤外觀設(shè)計(jì)專利無效；
5．確認(rèn)被上訴人申請人民法院凍結(jié)上訴人銀行存款為侵權(quán)；
6．本案訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
其主要上訴理由為：
1．上訴人已經(jīng)向?qū)＠麖?fù)審委員會申請宣告被上訴人ZL200430052976.0號外觀設(shè)計(jì)專利無效，申請一審法院中止審理，但一審法院未中止審理；上訴人在答辯期內(nèi)提出反訴請求，但一審法院不予受理；被上訴人在一審?fù)徶袑ι显V人提交的證人證言的真實(shí)性表示無異議，但一審判決書中未予采信；上訴人提出“證人出庭申請書”，但一審法院僅口頭告知證人出庭，未向證人發(fā)出書面出庭通知書。對上訴人的“調(diào)取證據(jù)原件申請”僅口頭告知不同意調(diào)取，沒有采用送達(dá)通知書的方式。故一審法院違反法定程序。
2．賀文杰ZL200430052976.0號摩托車儀表盤（液晶顯示）外觀設(shè)計(jì)專利不具備新穎性、獨(dú)創(chuàng)性，與他人在先專利權(quán)相沖突，并且濫用專利權(quán)，該專利應(yīng)當(dāng)無效。
3．上訴人所生產(chǎn)的摩托車儀表盤與賀文杰專利有實(shí)質(zhì)性、明顯的不同，且上訴人的行為得到了ZL200430150764.6沙灘車頭部（250）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人重慶隆鑫工業(yè)（集團(tuán)）有限公司（下稱隆鑫公司）及其下屬公司的許可，上訴人從九龍坡區(qū)銀國橡塑模具廠（以下稱銀國廠）購得的摩托車儀表盤塑料殼屬于專利權(quán)用盡；賀文杰專利是隆鑫公司及其下屬公司的已有技術(shù)，故上訴人并非侵權(quán)行為人。
4．賀文杰主張的360000元損失是其直接損失，如其不能證明損失的具體數(shù)額，就應(yīng)當(dāng)駁回其賠償損失的訴訟請求。一審法院采用法定賠償?shù)挠?jì)算方式是錯(cuò)誤的。
5．賀文杰要求賠償360000元損失，一審法院只認(rèn)定賠償150000元損失，案件受理費(fèi)、訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)全部由上訴人承擔(dān)不合理。
6．隆鑫公司、銀國廠、賀文杰應(yīng)當(dāng)是ZL200430052976.0號摩托車儀表盤（液晶顯示）外觀設(shè)計(jì)專利的共同的專利權(quán)人；
7．在賀文杰專利申請日之前，上訴人已經(jīng)做好生產(chǎn)同樣產(chǎn)品的準(zhǔn)備。
被上訴人賀文杰沒有提交書面答辯狀，其委托代理人在庭審中提出如下答辯意見：
1．上訴人在一審中并未提出隆鑫公司、銀國廠、賀文杰應(yīng)當(dāng)是ZL200430052976.0號摩托車儀表盤（液晶顯示）外觀設(shè)計(jì)專利的共同的專利權(quán)人這一主張，其不在二審的審理范圍內(nèi)，且上訴人未提供任何證據(jù)；
2．判定專利無效的訴訟請求以及確認(rèn)被上訴人申請人民法院凍結(jié)上訴人銀行存款為侵權(quán)的訴訟請求均不在法院案件受理范圍內(nèi)；
3．上訴人申請宣告專利無效的時(shí)間已超出了舉證期限，不符合關(guān)于中止審理的規(guī)定。重慶市第一、五中院拆分不影響當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。上訴人調(diào)取證據(jù)的申請不符合法律規(guī)定；
4．被上訴人專利合法有效，不存在濫用外觀設(shè)計(jì)專利；上訴人銷售的摩托車儀表盤與被上訴人的專利相同；證人未證明不出庭的理由，不能采信其證言；

5．上訴人所要求的賠償數(shù)額，有稅收繳費(fèi)發(fā)票、損益表、公證費(fèi)收據(jù)等證明。我方證明了對方獲利100多萬元，而法院只判賠15萬元，不利于維護(hù)專利權(quán)；
6．由上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)合情合理。
為證明所主張的事實(shí)，上訴人向本院提交了下列證據(jù)材料：
第一組證據(jù)，擬證明賀文杰的外觀設(shè)計(jì)專利缺乏新穎性、建興公司在賀文杰的專利申請日前已在為生產(chǎn)和銷售涉案產(chǎn)品做準(zhǔn)備、建興公司生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品與賀文杰的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品有本質(zhì)不同：
證據(jù)1. 由銀國廠于2007年5月21日出具的情況說明（附模具照片一套）；
證據(jù)2. 由隆鑫公司下屬重慶隆鼎動力機(jī)械有限公司（下稱隆鼎公司）出具的設(shè)計(jì)250型沙灘車頭部（ZL200430150764.6的外觀設(shè)計(jì)專利）含摩托車儀表盤的設(shè)計(jì)圖紙；
證據(jù)3. 上海海晶電子有限公司于2004年9月27日發(fā)給建興公司液晶顯示屏產(chǎn)品報(bào)價(jià)單；
證據(jù)4. 隆鑫公司的250型沙灘車頭部及摩托車儀表盤外殼實(shí)物一套。
被上訴人質(zhì)證后認(rèn)為，證據(jù)1不是新證據(jù)；證據(jù)2不是新證據(jù)、未提交原件不能確認(rèn)真實(shí)性；證據(jù)3不是新證據(jù)、未提交原件不能確認(rèn)真實(shí)性、與本案無關(guān)聯(lián)性；證據(jù)4與本案無關(guān)聯(lián)性。
本院認(rèn)為，證據(jù)1-證據(jù)3在一審時(shí)已由上訴人提交，不是新證據(jù)。證據(jù)4涉及本案ZL200430052976.0號專利的新穎性，與本案有關(guān)聯(lián)，本院予以認(rèn)可。
第二組證據(jù)，擬證明賀文杰的外觀設(shè)計(jì)專利缺乏新穎性、建興公司在賀文杰的專利申請日前已經(jīng)為生產(chǎn)涉案產(chǎn)品做好了必要準(zhǔn)備：
證據(jù)1. 銀國廠于2007年6月20日出具的情況說明；
證據(jù)2. 隆鼎公司于2007年6月20日出具的情況說明；
證據(jù)3. 銀國廠提供的供貨單據(jù)。
被上訴人質(zhì)證后認(rèn)為，證據(jù)1-證據(jù)3不是新證據(jù)；銀國廠與隆鼎公司涉嫌共同侵權(quán)，證據(jù)1、證據(jù)2的真實(shí)性不夠。證據(jù)3能證明銀國廠銷售的是零部件，而非賀文杰的外觀設(shè)計(jì)專利。
本院認(rèn)為，證據(jù)1-證據(jù)3系上訴人在一審?fù)徑Y(jié)束后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，屬于新證據(jù)。證據(jù)1、證據(jù)2作為有關(guān)單位向人民法院提出的證明文書，缺乏單位負(fù)責(zé)人簽名或蓋章這一要件，依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第77條之規(guī)定，不予采信。被上訴人對證據(jù)3的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性沒有異議，本院予以認(rèn)可。
第三組證據(jù)，根據(jù)上訴人申請，由法院調(diào)取的隆鼎公司所生產(chǎn)的沙灘車配套儀表供貨單及檢驗(yàn)單，擬證明賀文杰的外觀設(shè)計(jì)專利缺乏新穎性。
被上訴人質(zhì)證后認(rèn)為，四份供貨單及檢驗(yàn)單中載明的LX型儀表盤并非涉案儀表盤，并當(dāng)庭出示了與涉案儀表盤完全不同的另一型號的儀表盤實(shí)物。對此，上訴人未提出異議。本院認(rèn)為，該組證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)可。
上訴人申請的證人，隆鼎公司技術(shù)開發(fā)部主管楊東出庭作證：大約2003年7、8月份，隆鼎公司開始研發(fā)250型沙灘車，委托銀國廠開發(fā)模具并制造儀表盤塑料件，賀文杰的公司購買銀國廠所生產(chǎn)塑料件并配以電子機(jī)芯組裝成儀表盤，然后銷售給隆鼎公司。隆鼎公司只確定儀表盤的安裝結(jié)構(gòu)。
上訴人申請的證人，銀國廠法定代表人葉朝陽出庭作證：大約2003年9、10月份，銀國廠開始開模生產(chǎn)與隆鼎公司250型沙灘車配套的儀表盤塑料件，并銷售給賀文杰，但與賀文杰之間沒有保密協(xié)議，其可以將儀表盤塑料件銷售給他人；大約2004年8、9月份，應(yīng)隆鼎公司要求向建興公司提供少量前述儀表盤塑料件，但無書面協(xié)議，也沒有即時(shí)結(jié)算；其最初向給賀文杰銷售儀表盤塑料件也是無書面協(xié)議，也沒有即時(shí)結(jié)算；銀國廠銷售給賀文杰與建興公司的前述儀表盤塑料件均為儀表盤零部件，并未銷售組裝后的儀表盤外殼。
被上訴人質(zhì)證后認(rèn)為，楊東、葉朝陽在一審時(shí)應(yīng)當(dāng)出庭作證而未出庭；隆鼎公司也是侵權(quán)人，楊東的證詞證明力不夠；葉朝陽的證詞證明了賀文杰是專利權(quán)人，銀國廠也是侵權(quán)人，葉朝陽證詞的證明力不夠；上訴人沒有提供客觀的證據(jù)證明在賀文杰的專利申請日之前銀國廠已經(jīng)將儀表盤銷售給建興公司。
本院認(rèn)為，楊東、葉朝陽雖然一審時(shí)并未出庭，但二證人在二審中出庭作證，其證言可作為新證據(jù)；證人所作證言與本案有關(guān)聯(lián)性。
對證人楊東、葉朝陽證詞內(nèi)容的真實(shí)性，本院綜合認(rèn)定如下：
公司企業(yè)間的產(chǎn)品購銷，因單筆銷售產(chǎn)品數(shù)量少而沒有書面協(xié)議也沒有即時(shí)結(jié)算是可能的，但是該銷售不可能沒有雙方產(chǎn)品銷售記錄、送貨單等書面憑證，否則未來將無法作匯總結(jié)算。因此，在沒有銀國廠與建興公司之間的送貨單、銷售記錄等客觀憑證相佐證的情況下，葉朝陽證詞中所作的銀國廠在賀文杰專利申請日以前已經(jīng)向建興公司銷售涉案儀表盤的塑料件的證明的真實(shí)性本院不予認(rèn)可。
但雙方當(dāng)事人均認(rèn)可銀國廠向建興公司銷售了涉案儀表盤的塑料件（銷售時(shí)間無法確認(rèn)）。
就隆鼎公司、銀國廠、葉朝陽之間的關(guān)系，楊東的證詞、葉朝陽的證詞與隆鼎公司250型沙灘車頭部實(shí)物可以相互印證，對楊東、葉朝陽所作的關(guān)于銀國廠開發(fā)模具并制造儀表盤塑料件，賀文杰的公司購買銀國廠塑料件并配以電子機(jī)芯組裝成儀表盤，然后銷售給隆鼎公司用以配套250型沙灘車的證詞，本院對其真實(shí)性予以認(rèn)可。但是，對于涉案專利的外觀設(shè)計(jì)由誰創(chuàng)造，當(dāng)事人陳述與證人證言不一致，且證人證言沒有客觀證據(jù)相印證。本院依法推定外觀設(shè)計(jì)專利證書上載明的設(shè)計(jì)人即賀文杰為設(shè)計(jì)人。并進(jìn)而推定銀國廠系根據(jù)賀文杰的要求生產(chǎn)涉案儀表盤的塑料件。
被上訴人未向本院提交任何新證據(jù)。
根據(jù)經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，本院確認(rèn)以下事實(shí)：
在本涉案專利的申請日以前，隆鼎公司、銀國廠與賀文杰形成協(xié)作關(guān)系。賀文杰設(shè)計(jì)了本外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，銀國廠開發(fā)模具并制造儀表盤所需塑料件，賀文杰的公司購買銀國廠塑料件并配以電子機(jī)芯組裝成儀表盤，然后銷售給隆鼎公司用以配套隆鼎公司250型沙灘車。2004年4月，銀國廠已經(jīng)開模制造了全套塑料件并銷售給賀文杰。銀國廠向建興公司銷售了涉案儀表盤的塑料件（銷售時(shí)間無法確認(rèn)）。
其它事實(shí)已由一審法院查明。
根據(jù)法院查明的事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，本院評述如下：
一、一審法院的審理程序
上訴人以一審法院未依照其申請中止審理案件、未受理其反訴、未采信對方當(dāng)事人對真實(shí)性無異議的證人證言、未向證人送達(dá)書面通知書為由主張一審法院的審理存在程序錯(cuò)誤。
本院經(jīng)審查后認(rèn)為，一審法院并不是對上訴人的反訴請求不予受理，而是認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)與本案合并審理；一審法院已經(jīng)向證人發(fā)出了書面的出庭通知書，但證人拒絕領(lǐng)取。此兩點(diǎn)事實(shí)可以由一審中的工作筆錄和庭審記錄證實(shí)。
上訴人雖然以專利復(fù)審委員會已經(jīng)受理其針對被上訴人ZL200430052976.0號外觀設(shè)計(jì)專利的無效宣告申請為由請求一審法院中止審理本案，但其申請并不是當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)獲得允許，而是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院的審核并由法院根據(jù)案情裁定是否中止審理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第九條的規(guī)定，當(dāng)被告請求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分或有人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)中止訴訟的其他情形時(shí)，人民法院可以不中止訴訟。因此，一審法院未依上訴人申請中止訴訟并非程序錯(cuò)誤。
根據(jù)一審?fù)徲涗洠簧显V人在一審?fù)徶袑ι显V人提交的三份證人證言籠統(tǒng)地表示對其真實(shí)性無異議，但這并不表明法院必須采信該證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，對于一方當(dāng)事人提出并被另一方當(dāng)事人認(rèn)可的證據(jù)，人民法院可以確認(rèn)其證明力，但不能不加審核的徑行認(rèn)定該證據(jù)具有當(dāng)然的真實(shí)性。因此，一審法院沒有直接采信該三份證人證言的內(nèi)容并不存在審理程序錯(cuò)誤。
綜上，一審法院對本案的審理程序不存在上訴人所指明的錯(cuò)誤，上訴人的該上訴理由不能成立。
二、建興公司涉案產(chǎn)品與賀文杰涉案外觀設(shè)計(jì)專利的比較
被上訴人的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是“摩托車儀表盤”，上訴人所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是“沙灘車儀表盤”。本院認(rèn)為，這兩類產(chǎn)品在《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》中屬于同一小類，即“10-07 測量、檢驗(yàn)和信號儀器的外殼、盤面、指針和所有其他附件”；兩類產(chǎn)品的用途相似；當(dāng)事人在庭審中也常常將建興公司生產(chǎn)的沙灘車儀表盤稱為“摩托車儀表盤”，這表明生產(chǎn)者也不刻意區(qū)分這兩類產(chǎn)品。因此，涉案沙灘車儀表盤與摩托車儀表盤屬于類似產(chǎn)品。
建興公司涉案產(chǎn)品與賀文杰涉案外觀設(shè)計(jì)專利主視圖的產(chǎn)品外部輪廓、指示燈排列方式、液晶屏形狀等主要視覺要素完全相同。雖然建興公司強(qiáng)調(diào)其產(chǎn)品側(cè)面外殼是不透明的，而賀文杰外觀設(shè)計(jì)專利圖片的俯視圖顯示其側(cè)面外殼是透明的，這不但表明兩產(chǎn)品外觀不同，而且可以解決產(chǎn)品使用中液晶屏受光線影響顯示不清的問題。但是，在儀表盤產(chǎn)品的使用中，側(cè)面外殼會置入沙灘車或摩托車頭部，僅儀表盤主視圖從外部可見，儀表盤側(cè)面外殼透明與否的變化不會對儀表盤產(chǎn)品的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響；是否解決技術(shù)問題與外觀設(shè)計(jì)保護(hù)無關(guān)。
綜上，建興公司所生產(chǎn)、銷售的沙灘車儀表盤產(chǎn)品落入了賀文杰外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。
三、賀文杰ZL200430052976.0號專利的外觀設(shè)計(jì)是否是公知設(shè)計(jì)
上訴人認(rèn)為賀文杰的涉案專利在申請日之前已經(jīng)公開。因此其制造的產(chǎn)品屬于“公知設(shè)計(jì)”，不構(gòu)成侵權(quán)。上訴人主張“公知設(shè)計(jì)抗辯”，必須以證據(jù)證明在被上訴人賀文杰專利申請日以前該外觀設(shè)計(jì)或近似外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過。
根據(jù)本案認(rèn)定事實(shí)，2004年4月，銀國廠已經(jīng)開模制造了賀文杰外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的全套塑料件并銷售給賀文杰。這表明銀國廠必然已經(jīng)知曉該外觀設(shè)計(jì)，否則無法開模。但是，賀文杰與銀國廠之間具有特定的合作關(guān)系，不特定的公眾并不能因此而知曉該外觀設(shè)計(jì)，即該外觀設(shè)計(jì)沒有處于公知狀態(tài)。
此外，即使銀國廠沒有保密義務(wù)，但其只銷售塑料件，未銷售涉案專利產(chǎn)品。雖然相關(guān)生產(chǎn)商不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動即可根據(jù)塑料件的組裝而得知賀文杰的儀表盤外觀設(shè)計(jì)，但是現(xiàn)行《專利法》對外觀設(shè)計(jì)專利只有新穎性，沒有創(chuàng)造性要求。根據(jù)新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能與申請日之前的外觀設(shè)計(jì)作單獨(dú)比較，不能與產(chǎn)品（塑料件）的組合相比較。因此，銀國廠銷售塑料件的行為沒有造成賀文杰專利新穎性的喪失。
上訴人也沒有提供證據(jù)證明賀文杰銷售儀表盤產(chǎn)品給隆鼎公司的時(shí)間早于其外觀設(shè)計(jì)專利的專利申請日。
綜上，上訴人“公知設(shè)計(jì)抗辯”的理由得不到證據(jù)支持，不能成立。
四、上訴人的先用權(quán)抗辯
上訴人認(rèn)為，其在賀文杰的專利申請日之前，已經(jīng)生產(chǎn)、銷售了涉案外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，至少已經(jīng)做好了生產(chǎn)的必要準(zhǔn)備，應(yīng)當(dāng)享有先用權(quán)，因此其在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造涉案外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。
先用權(quán)抗辯必須具備在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用這兩個(gè)方面的條件。上訴人不但要提交證據(jù)證明在賀文杰專利申請日以前已經(jīng)制造涉案產(chǎn)品或已做好必要準(zhǔn)備，而且要舉證證明在賀文杰專利申請日之后，其生產(chǎn)涉案產(chǎn)品沒有超出原有范圍。上訴人對第一個(gè)方面的證據(jù)舉證不充分，對第二個(gè)方面的證據(jù)沒做任何舉證。因此其先用權(quán)抗辯不能成立。
綜上，上訴人建興公司侵犯了賀文杰ZL200430052976.0號外觀設(shè)計(jì)專利的專利權(quán)。
五、建興公司侵權(quán)賠償數(shù)額
上訴人建興公司認(rèn)為，賀文杰主張的損失是其直接損失，如其不能證明損失的具體數(shù)額，就應(yīng)當(dāng)駁回其賠償損失的訴訟請求。一審法院采用法定賠償?shù)挠?jì)算方式是錯(cuò)誤的。
根據(jù)《專利法》第六十條、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，也不能參照專利許可使用費(fèi)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)適用法定賠償?shù)姆绞酱_定侵權(quán)人的賠償數(shù)額。上訴人的該主張不能成立。
被上訴人認(rèn)為，一審法院未考慮其提供的重慶市小鷹電子科技有限公司（以下稱小鷹公司）2006年5月?lián)p益表、建興公司稅收通用繳款單、公證費(fèi)收據(jù)等證據(jù)，判決的賠償數(shù)額為15萬元，顯然過低。本院認(rèn)為，被上訴人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其因建興公司侵權(quán)所遭受的損失或者建興公司因侵權(quán)所獲得的利益。被上訴人在一審中提供的小鷹公司2006年5月?lián)p益表、建興公司稅收通用繳款單，均不能表明小鷹公司的損失或建興公司的收益是由于建興公司侵犯賀文杰專利權(quán)所造成的。當(dāng)被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定時(shí)，法院可以參照專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。但是，被上訴人所提供的專利實(shí)施許可合同的被許可人是由其開辦并擔(dān)任經(jīng)理的小鷹公司，且許可合同簽訂日期為2006年4月1日，與起訴建興公司的時(shí)間非常接近，在沒有其他證據(jù)相佐證的情況下，本院對該許可合同所確定的每年15萬元許可使用費(fèi)的合理性無法確認(rèn)。對于被上訴人所支出的公證費(fèi)、律師代理費(fèi)等維護(hù)權(quán)利產(chǎn)生的合理費(fèi)用，一審法院已經(jīng)酌情考慮。因此，被上訴人的主張不能成立。
本院認(rèn)為，在賀文杰因被侵權(quán)所受到的損失以及建興公司因侵權(quán)所獲得的利益均無法確定，且賀文杰所舉示的專利許可合同中專利許可使用費(fèi)的合理性也不能確認(rèn)的情況下，一審法院根據(jù)本案涉及外觀設(shè)計(jì)專利、建興公司的侵權(quán)時(shí)間、被上訴人調(diào)查、制止侵權(quán)產(chǎn)生了合理費(fèi)用等因素酌情確定賠償數(shù)額是正確的。
但是，一審法院在認(rèn)定建興公司侵權(quán)時(shí)，將建興公司所作的自2004年9月開始侵權(quán)行為這一陳述作為認(rèn)定建興公司侵權(quán)持續(xù)時(shí)間的主要考量因素是不適當(dāng)?shù)摹＝ㄅd公司之所以自認(rèn)從2004年9月開始相關(guān)侵權(quán)行為，是企圖證明賀文杰的外觀設(shè)計(jì)專利缺乏新穎性。然而，賀文杰的專利申請日為2004年10月2日，在沒有證據(jù)能夠證明賀文杰的專利缺乏新穎性的情況下，只能推定在此之前涉案外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是不為公眾所知的，而建興公司又沒有提供足夠的證據(jù)證明其在賀文杰的專利申請日以前已實(shí)際生產(chǎn)或銷售該涉案產(chǎn)品，或已做好必要的準(zhǔn)備，因此對于建興公司的該項(xiàng)自認(rèn)，法院不應(yīng)認(rèn)可。
被上訴人在二審?fù)徶写_認(rèn)，其在一審、二審中所主張的建興公司侵權(quán)時(shí)間是從經(jīng)過公證的購買建興公司涉案儀表盤產(chǎn)品的時(shí)間，即2006年4月開始計(jì)算。
綜上，本院從2006年4月開始計(jì)算建興公司的侵權(quán)持續(xù)時(shí)間。相應(yīng)地，一審法院判決的150000元的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)調(diào)減。
六、停止侵權(quán)
上訴人建興公司侵犯了被上訴人的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，即停止生產(chǎn)、銷售賀文杰摩托車儀表盤（液晶顯示）外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。
但是，根據(jù)本案定案證據(jù)，模具是用來生產(chǎn)涉案儀表盤的塑料零部件，儀表盤產(chǎn)品是以組裝的方式生產(chǎn)。只有在被上訴人舉證證明該模具只能用來制造涉案儀表盤的專用零部件的前提下，才能銷毀該模具。而被上訴人在本案一審、二審中對此未作任何舉證。此外，對于上訴人所作的其生產(chǎn)儀表盤所用零部件系從銀國廠購得，自己并沒有開模生產(chǎn)的陳述，被上訴人在本案審理中也一直未表示異議。因此，被上訴人銷毀建興公司生產(chǎn)模具的訴訟請求不能成立。
七、上訴人的其它上訴請求
對于上訴人請求確認(rèn)上訴人對被上訴人未侵權(quán)、確認(rèn)被上訴人申請人民法院凍結(jié)上訴人銀行存款為侵權(quán)兩項(xiàng)上訴請求，其應(yīng)當(dāng)按照管轄權(quán)限向人民法院另行起訴。
對于確認(rèn)賀文杰ZL200430052976.0號摩托車儀表盤外觀設(shè)計(jì)專利無效的請求，其應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出申請。
綜上所述，本案一審判決認(rèn)定事實(shí)部分有誤，適用法律亦有不當(dāng)之處，應(yīng)予部分改判。依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款、第五十七條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條、二十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、變更重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民初字第348號民事判決第一項(xiàng)為：重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司在本判決生效后立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯賀文杰ZL200430052976.0號外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品；
二、變更重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民初字第348號民事判決第二項(xiàng)為：重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司在本判決生效后15日內(nèi)賠償賀文杰經(jīng)濟(jì)損失70000元；
三、維持重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民初字第348號民事判決第三項(xiàng)；
四、駁回上訴人其它上訴請求。
一審案件受理費(fèi)10170元，其他訴訟費(fèi)2450元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)1520元，共計(jì)14140元，由重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)9427元，由賀文杰負(fù)擔(dān)4713元；二審案件受理費(fèi)10170元，由重慶建興智能儀表有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)6780元，賀文杰負(fù)擔(dān)3390元。
本判決為終審判決。
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審　判　長　李 佳
代理審判員　李 劍
代理審判員　馬海生

二○○七年八月十四日

書　記　員　付 莎
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