中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2007）民三終字第1號
上訴人（原審原告）：寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司，住所地寧夏回族自治區(qū)銀川市東環(huán)北路30號東升大廈5樓。
法定代表人：平學(xué)新，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：何正明，該公司原法定代表人。
委托代理人：王紅，該公司職員。
上訴人（原審被告）：寧夏福民蔬菜脫水集團(tuán)有限公司，住所地寧夏回族自治區(qū)石嘴山市惠農(nóng)區(qū)紅禮路。
法定代表人：張東玲，該公司董事長。
委托代理人：任欲曉，寧夏永合律師事務(wù)所律師。
委托代理人：劉冬云，北京中里通律師事務(wù)所律師。
原審被告：馬宏東，男，1977年8月9日出生，漢族，住寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)團(tuán)結(jié)小區(qū)10－3－203室。
原審被告：劉軍，男，1976年2月13日出生，漢族，住寧夏回族自治區(qū)銀川市西夏區(qū)核工業(yè)部217大隊單身樓414室。
上訴人寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司（以下簡稱正洋公司）因與上訴人寧夏福民蔬菜脫水集團(tuán)有限公司（以下簡稱福民公司）侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2003）寧民三知初字第1號民事判決，向本院提起上訴，本院以（2004）民三終字第3號民事裁定撤銷原判，發(fā)回重審。寧夏回族自治區(qū)高級人民法院重審后作出（2005）寧民知初字第1號民事判決。上訴人正洋公司、福民公司不服該重審判決，再次向本院提起上訴。本院受理后，依法組成由民事審判第三庭庭長蔣志培擔(dān)任審判長、審判員王永昌、代理審判員A中林參加的合議庭，書記員王新?lián)畏ㄍビ涗洠_開庭審理了本案。正洋公司的委托代理人何正明、王紅，福民公司的委托代理人任欲曉、劉冬云到庭參加訴訟。馬宏東、劉軍經(jīng)本院傳票合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：1998年10月，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部以(1998)外經(jīng)貿(mào)政審函字第2689號文件批復(fù)寧夏軍正物產(chǎn)股份有限公司作為民營企業(yè)享有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)。1999年 1月27日，寧夏對外經(jīng)貿(mào)廳以寧外經(jīng)貿(mào)(貿(mào))發(fā)(1999)年046號文件，批復(fù)同意寧夏軍正物產(chǎn)股份有限公司更名為寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司，企業(yè)的經(jīng)營范圍、進(jìn)出口商品目錄不變。1999年8月19日，又以寧經(jīng)貿(mào)（貿(mào)）發(fā)（1999）356號文件，轉(zhuǎn)發(fā)對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（1999）外經(jīng)貿(mào)政審函字第1601號文件，同意成立寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司，并賦予其進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，同時撤銷寧夏正洋物產(chǎn)股份公司的進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)。同年8月23日，寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司經(jīng)工商登記，名稱變更為寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司。2000年10月30日，寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司向工商部門申請企業(yè)名稱變更，恢復(fù)為寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司。同時，由正洋股份有限公司、正洋食品配料基地有限公司作為發(fā)起人，申請登記成立寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司。同年11月8日，寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司成立。12月21日，寧夏對外經(jīng)貿(mào)廳批復(fù)同意寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司具有寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份公司的進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，并擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營范圍，撤銷了寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司的進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)。1998年以來，在同一進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)下，經(jīng)營脫水蔬菜的出口貿(mào)易是正洋系列公司的主要外貿(mào)業(yè)務(wù)。從軍正物產(chǎn)股份有限公司到正洋公司，均投入資金、人力、物力，開發(fā)建立了國際市場的客戶經(jīng)營信息網(wǎng)絡(luò)，在國際市場上具有一定的知名度。從軍正物產(chǎn)股份有限公司起，該公司就與職員簽訂保密協(xié)議，制定保密制度，指定專用計算機(jī)，并設(shè)置密碼，公司的保密措施一直執(zhí)行到本案的正洋公司。1999年至2001年，正洋公司每年與國外客戶成交一定數(shù)量的脫水蔬菜銷售業(yè)務(wù)，與荷蘭迪卡(DIKA)公司、德國密克斯(MIX)公司、德國舒馬赫(W?SCO)公司、德國迪埃芙(DIAFOOD)公司、荷蘭卡茲(CATZ)公司、意大利紐芙德(NEWFOODS)公司、德國超考?斯特(TRO-KOST)公司、德國翰森(HANSA)公司以及美國FDP公司等均成交過脫水蔬菜的銷售業(yè)務(wù)。2004年12月17日，正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司法定代表人由何正明變更為平學(xué)新。
1998年9月，馬宏東應(yīng)聘到正洋股份公司工作，作為公司單證科業(yè)務(wù)員，從事出口貨物制單和儲運(yùn)工作。業(yè)務(wù)具體內(nèi)容是：審核信用證，制作出口貨物商檢局報檢、海關(guān)報關(guān)等單證，按照外銷合同編制發(fā)票、裝箱單，核對提單，聯(lián)系出口貨物運(yùn)輸，向銀行交單結(jié)匯等。1999年2月5日，馬宏東與正洋物產(chǎn)股份有限公司簽訂勞動合同書，聘任期限為五年。同年6月25日，馬宏東與正洋物產(chǎn)股份公司簽訂保密協(xié)議，約定公司商業(yè)秘密的內(nèi)容為對外簽訂的各種經(jīng)濟(jì)合同和協(xié)議的內(nèi)容格式、生產(chǎn)銷售采購管理的工作方案和計劃、公司的客戶檔案資料(包括信用證、提單、發(fā)票等公司業(yè)務(wù)中的所有資料)及凡是能為公司帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性且要求保密的所有技術(shù)信息和經(jīng)營信息、管理信息。1999年7月，正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份公司為馬宏東辦理了職工養(yǎng)老保險。馬宏東在正洋公司工作期間，經(jīng)手辦理正洋公司與國外客戶(包括涉案的國外客戶)脫水蔬菜銷售業(yè)務(wù)的出口報檢、報關(guān)、儲運(yùn)、銀行結(jié)匯等具體業(yè)務(wù)。2001年1月，馬宏東未與正洋公司辦理解除勞動合同等辭職手續(xù)便離開了正洋公司。
1999年9月，劉軍應(yīng)聘到寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司工作，自2000年6月開始從事開發(fā)脫水蔬菜出口美國市場的業(yè)務(wù)。1999年9月20日，劉軍與正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司簽訂勞動合同，同年10月7日簽訂保密協(xié)議(保密協(xié)議和勞動合同的內(nèi)容與馬宏東簽訂的內(nèi)容相同)。同年10月，正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司為劉軍辦理了職工養(yǎng)老保險。劉軍在正洋公司從事外銷業(yè)務(wù)期間，掌握正洋公司的國外客戶資料及公司對外銷售脫水蔬菜的經(jīng)營信息資料。2001年6月，劉軍向正洋公司提出辭職申請，離開了正洋公司。
? 1999年，寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司為馬宏東、劉軍辦理了公司職工基金、養(yǎng)老保險賬戶的劃轉(zhuǎn)繳費(fèi)。同年6月30日，寧夏正洋物產(chǎn)股份公司為馬宏東、劉軍二人申報了社會保險，2000年由寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司為馬宏東、劉軍二人辦理了社會保險繳費(fèi)。2001年社會保險申報單位由寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司變更為寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司。同年7月，寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司申報繳納養(yǎng)老保險的職工減少名額花名冊中載明劉軍“辭職”，馬宏東“解除”。2000年正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司繳費(fèi)工資核定表中的人員名單與2001年正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司繳費(fèi)工資核定表以及2002年正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司繳費(fèi)工資表中的人員名單相同。

??? 2001年3月初，離開正洋公司的馬宏東得知福民公司急需辦理出口貨物單證的業(yè)務(wù)員，便主動打電話與福民公司聯(lián)系，應(yīng)聘到福民公司工作，約定試用期3個月，從事與其在正洋公司工作性質(zhì)相同的辦理脫水蔬菜的出口單證、儲運(yùn)和銀行結(jié)匯業(yè)務(wù)。福民公司的法定代表人張東玲告知馬宏東：“只要把以前福民公司通過外貿(mào)公司做的業(yè)務(wù)拉過來，由福民公司直接同國外客戶做，每做成一筆，公司按貨物的離岸價1.5％給你提成。”
2001年4月某晚，馬宏東到正洋公司劉軍的辦公室，趁其不在，將載有正洋公司對外銷售業(yè)務(wù)人員與國外客戶聯(lián)系業(yè)務(wù)時積累的客戶信息和銷售經(jīng)營信息的電子郵件拷貝到軟盤上后離開，當(dāng)時還復(fù)印了國外客戶與正洋公司的傳真函件2張。回到福民公司后，馬宏東以正洋公司電子郵件的格式、交易方法等客戶經(jīng)營信息內(nèi)容為參照，用福民公司的產(chǎn)品名稱、數(shù)量、庫存商品最低成本價等信息制作成“模式化”(即固定郵件格式)的電子郵件，向從正洋公司竊取的100多家國外客戶發(fā)送了電子郵件。數(shù)天后，馬宏東多次向劉軍索要其持有的記載正洋公司客戶信息資料的筆記本。劉軍將筆記本交給馬宏東，并囑咐不要出事，要求一小時內(nèi)歸還。馬宏東在交還筆記本前，復(fù)印了筆記本的全部內(nèi)容(正反面共59頁)。馬宏東在福民公司按照劉軍筆記本上記載的100多家國外客戶的聯(lián)系人及聯(lián)系地址發(fā)送了福民公司銷售脫水蔬菜的電子郵件。同年4月17日，馬宏東辦理福民公司出口單證業(yè)務(wù)時，正洋公司法定代表人何正明從馬宏東處搶走了福民公司出口貨物的品質(zhì)證書，并指責(zé)馬宏東為什么到其他公司從事與正洋公司相同的業(yè)務(wù)。事后，張東玲向何正明打電話索要，電話中何正明告訴張東玲，福民公司聘任馬宏東做業(yè)務(wù)使用的是正洋公司的客戶信息。
2001年4月、7月、8月，馬宏東分三次通過竊取的電子郵件向100多家國外客戶發(fā)送有關(guān)福民公司銷售脫水蔬菜的電子郵件，收到回復(fù)后，按照正洋公司電子郵件中的交易方法、價格談判方式，與國外客戶就福民公司的貨物進(jìn)行交易。此后，福民公司陸續(xù)與國外一些客戶取得聯(lián)系并成交了出口脫水蔬菜的業(yè)務(wù)。
2001年7月，劉軍經(jīng)馬宏東介紹到福民公司從事脫水蔬菜對外銷售業(yè)務(wù)，福民公司也向劉軍作了按離岸價1.5％提成的承諾。劉軍到福民公司后，利用正洋公司的客戶經(jīng)營信息先后與荷蘭DIKA公司、德國MIX公司、意大利NEWFOODS公司從事脫水蔬菜銷售業(yè)務(wù)。
自馬宏東、劉軍到福民公司至發(fā)案時止，福民公司利用非法獲取的正洋公司的客戶經(jīng)營信息，先后與意大利NEWFOODS公司、德國DIAFOOD公司、荷蘭DIKA公司、荷蘭CATZ公司、德國MIX 公司、德國W.SCO公司、德國HANSA公司，德國TRO—KOST公司等國外8家客戶成交出口脫水蔬菜業(yè)務(wù)38筆，共計323.957噸，獲得銷售收入761089.4美元。馬宏東獲得公司提成人民幣28000元，劉軍獲得提成人民幣8000元。
2002年3月，正洋公司以馬宏東、劉軍侵犯其商業(yè)秘密造成巨額經(jīng)濟(jì)損失為由向銀川市公安局報案。立案偵查中，公安機(jī)關(guān)搜查了馬宏東、劉軍在福民公司的辦公室并扣押了馬宏東從正洋公司竊取的電子郵件打印件、傳真復(fù)印件、劉軍筆記本復(fù)印件以及福民公司與國外客戶(包括涉案8家客戶)往來的電子郵件等。在公安機(jī)關(guān)審訊中，馬宏東、劉軍供述了用竊取、泄露等方式獲取正洋公司客戶經(jīng)營信息，并在福民公司出口銷售業(yè)務(wù)中披露、使用所獲信息的事實(shí)經(jīng)過。馬宏東供稱，他到福民公司時，福民公司就已與美國FDP公司簽訂了外銷合同。2001年3月福民公司第一筆直接出口業(yè)務(wù)（與美國FDP公司）的客戶是張東玲開發(fā)的。2001年4月，當(dāng)他看到正洋公司電子郵件信息內(nèi)容時，想到如果讓自己拿來運(yùn)作的話，將方便在福民公司做銷售業(yè)務(wù)。馬宏東還供稱，在他聯(lián)系辦理出口貿(mào)易業(yè)務(wù)過程中，張東玲曾問過客戶開發(fā)的事，擔(dān)心貨款拿不上。當(dāng)時，他曾向張東玲講：“市場開發(fā)這個事，你不用管，只要是我簽的單子，貨款能到賬就行了。錢不到賬，我能把貨給你拉回來”。張東玲聽后沒作任何表示，后來也再未問過類似的問題。馬宏東還多次供稱，從國內(nèi)出口貿(mào)易公司的外銷合同、出口貨物的發(fā)票、裝箱單、報檢委托書中不能獲得國外客戶的直接聯(lián)系人和聯(lián)系方式，僅能反映出客商名稱和地址，而憑這些信息是不能聯(lián)系到國外客戶的，因為客戶信息的具體聯(lián)系方式，代理出口貿(mào)易的外貿(mào)公司是不會告訴生產(chǎn)加工商的。
銀川市公安局委托寧夏正大會計師事務(wù)所對正洋公司的損失進(jìn)行了評估測算，2001年9月至2002年7月，福民公司與8家國外客戶成交了29筆業(yè)務(wù)，出口脫水蔬菜266.242噸，銷售額689210.059美元，折合人民幣5685982.79元(以匯率8.25計算，不含海運(yùn)費(fèi))。福民公司的銷售利潤為2251947.08元。另據(jù)福民公司提供的銀行結(jié)算資料顯示，公安機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)時漏算9筆（銷售額為117540.4美元，折合人民幣為969708.3元），福民公司與8家國外客戶做成的業(yè)務(wù)實(shí)為38筆。兩項銷售額合計為6278987.55元，銷售利潤為2584324.99元。
2003年7月8日，正洋公司以福民公司、馬宏東、劉軍侵犯其商業(yè)秘密為由向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院提起民事訴訟，請求三被告賠償以下經(jīng)濟(jì)損失：正大會計師事務(wù)所審計報告中認(rèn)定的銷售利潤2251947.08元；正大會計師事務(wù)所審計中遺漏的9筆業(yè)務(wù)造成的直接經(jīng)濟(jì)損失332377.91元；福民公司與美國FDP公司成交12筆業(yè)務(wù)造成的直接經(jīng)濟(jì)損失2555982.87元；正洋公司開發(fā)客戶信息花費(fèi)的成本1791356.11元；正洋公司喪失可獲得的直接利益4455743.22元；正洋公司的名譽(yù)損失費(fèi)100萬元。馬宏東、劉軍賠償違約金各50萬元，由福民公司承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，要求福民公司立即停止侵害，不得再繼續(xù)使用竊取的商業(yè)秘密。同時在新聞媒體上公開道歉。本案全部訴訟費(fèi)由福民公司承擔(dān)。
原審法院另查明，福民公司前身為寧夏惠農(nóng)福利蔬菜脫水有限公司，系民營股份制企業(yè)，經(jīng)營蔬菜加工銷售，生產(chǎn)脫水蔬菜系列產(chǎn)品。1999年9月，惠農(nóng)福利蔬菜脫水有限公司獲得進(jìn)出口權(quán)，2000年取得自營進(jìn)出口權(quán)。2001年3月以前，惠農(nóng)福利蔬菜脫水有限公司通過國內(nèi)進(jìn)出口貿(mào)易公司代理脫水蔬菜的出口業(yè)務(wù)。2001年3月初，惠農(nóng)福利蔬菜脫水有限公司開始與美國FDP公司訂立外銷合同，成交第一筆直接出口脫水蔬菜貿(mào)易。2002年3月26日，惠農(nóng)福利蔬菜脫水有限公司更名為寧夏福民蔬菜脫水有限公司，2002年5月又更名為寧夏福民蔬菜脫水集團(tuán)有限公司。
原審法院還查明，從馬宏東到福民公司工作至2005年5月案發(fā)，徐州國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司以及上海、江蘇鹽城等地的外貿(mào)公司代辦福民公司出口業(yè)務(wù)，福民公司通過留在公司的這些出口貿(mào)易發(fā)票、合同書以及福民公司張東玲參加廣交會獲得的名片等信息沒有做成脫水蔬菜的直接出口業(yè)務(wù)。
原審法院認(rèn)為：從寧夏軍正物產(chǎn)股份有限公司到本案原告公司，雖然公司的名稱、結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，但控制股東、經(jīng)營管理制度等均沒有實(shí)質(zhì)性的變化，圍繞取得的進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，公司的經(jīng)營范圍、出口業(yè)務(wù)、辦公地點(diǎn)均相同，且經(jīng)營人員為同一套人馬。馬宏東所竊取的電子郵件所反映的時間、業(yè)務(wù)人員也證明原告正洋公司取代正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司后，承繼了該公司的進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)及公司的相關(guān)權(quán)利義務(wù)。因此，正洋公司作為正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份公司的承繼人，是本案正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份有限公司的客戶經(jīng)營信息的權(quán)利人，是適格的原告。
正洋公司的信息內(nèi)容由兩部分組成：一是公司匯集整理的國外客戶的名稱、地址、電子郵件、網(wǎng)址、業(yè)務(wù)聯(lián)系人等客戶名單資料；二是客戶名單資料與公司業(yè)務(wù)經(jīng)營內(nèi)容相結(jié)合，以電子郵件為載體的客戶經(jīng)營信息。這些內(nèi)容反映了正洋公司與國外客戶就貨物品名、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量、產(chǎn)地、價格等的談判過程以及談判技巧、正洋公司貨物的銷售價格、客戶訂單等外銷業(yè)務(wù)的實(shí)際操作情況。因此，正洋公司的客戶經(jīng)營信息體現(xiàn)了公司的經(jīng)營特點(diǎn)。對于同行業(yè)的一般人員來講，以上客戶經(jīng)營信息是不能夠輕易得到，具有秘密性。正洋公司自1998年以來，重視保護(hù)公司客戶經(jīng)營信息，建立公司保密制度，與公司人員簽訂保密協(xié)議，指定業(yè)務(wù)人員專用微機(jī)并加設(shè)密碼，采取了合理的保密措施。正洋公司利用上述客戶經(jīng)營信息，每年與多家國外客戶成交脫水蔬菜銷售業(yè)務(wù)，取得了一定的經(jīng)濟(jì)效益。馬宏東通過竊取的手段獲得正洋公司的客戶經(jīng)營信息，并與劉軍共同在福民公司使用，在一年多的時間里為福民公司與8家國外客戶成交銷售業(yè)務(wù)38筆，實(shí)現(xiàn)了銷售收入6278987.55元。因此，正洋公司的客戶經(jīng)營信息具有實(shí)用性和價值性。該客戶經(jīng)營信息屬于商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。福民公司提交了寧夏回族自治區(qū)公證處公證書，證明正洋公司的客戶經(jīng)營信息屬公開信息，網(wǎng)上可查實(shí)，因此不是商業(yè)秘密；還提交了福民公司與國內(nèi)外貿(mào)公司的證明材料及內(nèi)購合同、外銷合同、裝箱單、提單、代理出口協(xié)議等，證明涉案8家國外客戶對福民公司而言不屬于商業(yè)秘密。經(jīng)審查，福民公司的該主張與馬宏東、劉軍關(guān)于正洋公司的客戶信息網(wǎng)上查不到的供述相矛盾。福民公司提供的證據(jù)與馬宏東、劉軍竊取的正洋公司的客戶經(jīng)營信息的內(nèi)容相對照，不具有關(guān)聯(lián)性。因此，對福民公司提供的公證書和證明材料不予采信。
福民公司提供的其與美國FDP公司的兩份外銷合同傳真件，分別為2001年3月1日和4月16日，合同上均有案外人勞明的簽字，正洋公司提交的其與美國FDP公司的外銷合同上也有勞明的簽字，這說明美國FDP公司確與勞明有關(guān)系。由于無證據(jù)證明馬宏東在2001年3月1日之前到福民公司工作，因此馬宏東沒有披露使用正洋公司客戶信息的可能，對正洋公司主張福民公司在與美國FDP公司成交業(yè)務(wù)中使用了正洋公司客戶信息的事實(shí)不予認(rèn)定。
馬宏東以竊取、復(fù)制的不正當(dāng)手段獲取了正洋公司的客戶經(jīng)營信息，并為福民公司與國外客戶聯(lián)系出口脫水蔬菜銷售業(yè)務(wù)。劉軍將持有的客戶資料筆記本交給馬宏東復(fù)制，泄露了正洋公司的客戶信息。馬宏東、劉軍共同在福民公司的經(jīng)營活動中披露、使用以不正當(dāng)手段取得的客戶經(jīng)營信息，使福民公司與正洋公司客戶信息中的8家國外客戶成交38筆出口業(yè)務(wù)，二人的行為侵犯了正洋公司的商業(yè)秘密。馬宏東、劉軍供稱，福民公司沒有給二人提供實(shí)質(zhì)性的客戶資料供聯(lián)系業(yè)務(wù)使用。馬宏東除辦理福民公司單證儲運(yùn)業(yè)務(wù)外，還經(jīng)手聯(lián)系出口銷售業(yè)務(wù)。福民公司在聘用馬宏東、劉軍二人時，知道二人原是正洋公司的業(yè)務(wù)員，應(yīng)當(dāng)知道馬宏東在聯(lián)系出口銷售業(yè)務(wù)時使用的是正洋公司的客戶信息。發(fā)生“搶單證”沖突后，福民公司對馬宏東在聯(lián)系業(yè)務(wù)中使用了正洋公司客戶經(jīng)營信息的事實(shí)應(yīng)當(dāng)是明知的，但其為追求商業(yè)利益，放任馬宏東、劉軍的披露、使用行為，主觀上具有過錯，客觀上披露、使用了正洋公司的商業(yè)秘密，獲取了經(jīng)濟(jì)利益。因此，福民公司的行為構(gòu)成侵犯正洋公司的商業(yè)秘密。馬宏東、劉軍在福民公司的經(jīng)營活動中實(shí)施的侵權(quán)行為，使福民公司獲取了經(jīng)濟(jì)利益，福民公司作為企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)對企業(yè)人員的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。雖然正洋公司的保密協(xié)議中，關(guān)于企業(yè)人員的競業(yè)禁止條款沒有約定支付競業(yè)補(bǔ)償金和競業(yè)禁止的合理期限，但馬宏東、劉軍作為企業(yè)雇員，不論是否離開正洋公司都應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)的商業(yè)原則，在合理的期間內(nèi)以默示的方式保守正洋公司的商業(yè)秘密。因馬宏東、劉軍已被追究刑事責(zé)任并判處經(jīng)濟(jì)處罰，故在本案中不再承擔(dān)民事責(zé)任。福民公司作為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給正洋公司造成經(jīng)濟(jì)損失的民事賠償責(zé)任。
關(guān)于侵權(quán)損失的賠償計算。正大會計師事務(wù)所在進(jìn)行評估測算時未被列為司法鑒定機(jī)構(gòu)，但其具有進(jìn)行會計評估的資質(zhì)，且事后取得了司法鑒定資質(zhì)，出具的評估測算報告具有相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，此證據(jù)應(yīng)予認(rèn)定并采信。宏源會計師事務(wù)所依據(jù)福民公司的銀行結(jié)算資料，對福民公司與8家國外客戶成交的38筆出口業(yè)務(wù)進(jìn)行了審計，因銀行的結(jié)算資料是真實(shí)的，故正洋公司提出公安機(jī)關(guān)調(diào)取資料時遺漏了9筆業(yè)務(wù)，福民公司利用其商業(yè)秘密與8家國外客戶成交出口業(yè)務(wù)應(yīng)為38筆的主張成立。刑事再審中，檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)查取證對福民公司提交審計的會計賬目進(jìn)行司法鑒定，提出該會計賬目不真實(shí)，福民公司會計做賬違反規(guī)定，宏源審計報告無法采信。福民公司提出對公司獲取利潤進(jìn)行會計審計，但又不提供真實(shí)、合法的會計賬目，應(yīng)針對正洋公司提出損失數(shù)額的證據(jù)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因此，在正洋公司的損失難以計算的情況下，依據(jù)正大會計師事務(wù)所的報告結(jié)論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定福民公司29筆業(yè)務(wù)給正洋公司造成的直接經(jīng)濟(jì)損失為2251947.08元，推定福民公司給正洋公司造成9筆出口業(yè)務(wù)的經(jīng)濟(jì)損失為332377.91元。由于此38筆業(yè)務(wù)是馬宏東、劉軍在完全使用正洋公司商業(yè)秘密的情況下成交的銷售業(yè)務(wù)，故福民公司應(yīng)賠償正洋公司造成的直接經(jīng)濟(jì)損失共計2584324.99元(2251947.08元+332377.91元)。北京九州世初知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心出具的正洋公司客戶經(jīng)營信息開發(fā)費(fèi)用的鑒定報告客觀、公正，對其結(jié)論應(yīng)予以采信。福民公司的侵權(quán)行為不僅導(dǎo)致正洋公司市場份額被擠占，還導(dǎo)致正洋公司的商業(yè)秘密貶值，企業(yè)競爭優(yōu)勢減少，福民公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。鑒于正洋公司所開發(fā)的客戶經(jīng)營信息系在經(jīng)營活動中使用，投入的開發(fā)成本費(fèi)用由銷售利潤逐年予以攤銷，故其開發(fā)費(fèi)應(yīng)酌情由福民公司予以賠償。對正洋公司要求賠償商業(yè)秘密開發(fā)費(fèi)1791356.11元的主張予以部分支持，福民公司賠償開發(fā)成本費(fèi)的二分之一，即896178.06元。
沒有證據(jù)證明福民公司除在經(jīng)營活動中披露、使用正洋公司的商業(yè)秘密外還存在向外再度擴(kuò)散、公開正洋公司商業(yè)秘密的行為。正洋公司的客戶經(jīng)營信息仍具有秘密性，故福民公司承擔(dān)不得公開披露、擴(kuò)散正洋公司商業(yè)秘密的責(zé)任。對正洋公司提出要求福民公司公開賠禮道歉的主張予以支持。因無證據(jù)證明馬宏東、劉軍、福民公司捏造、散布虛偽事實(shí)貶低、毀損正洋公司的企業(yè)名譽(yù)，故對正洋公司要求福民公司賠償其企業(yè)名譽(yù)損失費(fèi)100萬元的主張不予支持。正洋公司要求福民公司賠償其可得利益損失4455743.23元以及要求馬宏東、劉軍各賠償公司培訓(xùn)費(fèi)50萬元的訴訟請求亦不予支持。
綜上，原審法院依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條、第十條、第二十條；《中華人民共和國民法通則》第四十三條、第一百零六條第二款、第一百一十七條、第一百一十八條、第一百三十四條第一款第(一)、(十)項；《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第七十一條、第七十二條、第九十二條、第九十四條、第一百二十條第二款、第一百三十條、第一百三十一條、第一百四十七條之規(guī)定，判決：一、福民公司于本判決生效十日內(nèi)，賠償正洋公司經(jīng)濟(jì)損失2584324.99元；賠償正洋公司客戶經(jīng)營信息開發(fā)費(fèi)896178.06元。二、福民公司不得公開披露、擴(kuò)散正洋公司的客戶經(jīng)營信息。三、福民公司自本判決生效十日內(nèi)，于本地主要報刊上刊登向正洋公司道歉的聲明。四、駁回正洋公司的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)78752元，正洋公司承擔(dān)59064元，福民公司承擔(dān)19688元；第一審鑒定費(fèi)10000元、重審鑒定費(fèi)30000元、財產(chǎn)保全費(fèi)15520元，由福民公司承擔(dān)。
正洋公司、福民公司均不服原審法院上述判決，向本院提起上訴。正洋公司上訴稱：1、原審法院認(rèn)定福民公司在與美國FDP公司聯(lián)系出口業(yè)務(wù)過程中沒有侵犯正洋公司商業(yè)秘密的事實(shí)存在錯誤。馬宏東在正洋公司工作期間親自辦理了正洋公司與美國FDP公司的出口業(yè)務(wù)，掌握了該項商業(yè)秘密。其在2001年2月中旬到福民公司工作后，披露、使用了正洋公司與美國FDP公司的商業(yè)秘密，并以福民公司的名義簽訂、執(zhí)行外銷合同12份，應(yīng)當(dāng)賠償正洋公司的經(jīng)濟(jì)損失2555982.87元。2、原審判決確定的賠償數(shù)額過低。請求判令福民公司賠償正洋公司商業(yè)秘密的全額開發(fā)費(fèi)用1791356.11萬元以及因侵權(quán)給正洋公司造成的可得利益損失4455743.23元、名譽(yù)損失100萬元，判令福民公司承擔(dān)本案一審鑒定費(fèi)，保全費(fèi)及一、二審訴訟費(fèi)。
福民公司上訴稱：一、原審法院作出的判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、正洋公司作為本案原告主體不適格。與馬宏東、劉軍簽訂勞動合同、保密協(xié)議的不是正洋公司；本案商業(yè)秘密所有者為寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司，無證據(jù)證明正洋公司合法持有或經(jīng)合法授權(quán)取得涉案商業(yè)秘密；正洋公司與寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司是兩個不同的企業(yè)法人，二者相互獨(dú)立，不存在承繼關(guān)系。2、正洋公司并不擁有法律上所指的商業(yè)秘密。其電子郵件內(nèi)容基本上是要約邀請，沒有商業(yè)秘密特有的價值性，也無證據(jù)證明原告與這些客戶發(fā)生過實(shí)質(zhì)性的貿(mào)易往來。3、福民公司是在不知情的情況下以善意第三人身份獲取、使用正洋公司的客戶名單，主觀上不具有故意或重大過失，不構(gòu)成侵權(quán)，也從未授意或操縱他人取得正洋公司的客戶名單，不應(yīng)承擔(dān)任何侵權(quán)民事責(zé)任。原審判決認(rèn)定福民公司在“應(yīng)知或者明知的狀態(tài)下，披露、使用了正洋公司的商業(yè)秘密進(jìn)行不正當(dāng)競爭”的證據(jù)不足。銀川市興慶區(qū)人民法院（2003）興刑初字第41號刑事判決書、銀川市中級人民法院（2003）銀刑終字第82－1號刑事裁定書以及銀川市中級人民法院（2003）銀刑再終字第1號刑事裁定書均認(rèn)定“福民公司不是在明知或應(yīng)知的狀態(tài)下使用馬宏東、劉軍竊取的商業(yè)秘密，沒有實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為”。根據(jù)刑事卷宗，馬宏東供述其從未向福民公司或張東玲告知其竊取正洋公司的商業(yè)秘密并在福民公司使用的事實(shí)。福民公司向馬宏東提供過開拓市場的一定條件，馬宏東開發(fā)的客戶沒有超過福民公司通過國內(nèi)外貿(mào)公司進(jìn)行交易的范圍。因此，福民公司對馬宏東的違法行為不知道也沒有理由應(yīng)當(dāng)知道。二、原審判決確定賠償數(shù)額錯誤。1、正大會計師事務(wù)所出具兩份咨詢報告時不具備司法鑒定的資質(zhì)；該報告將寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司與原告正洋公司混淆為一個公司；計算價格時參照物不是同一標(biāo)準(zhǔn)，計算方式錯誤，在計算銷售成本時，不應(yīng)僅包括原材料采購總價、手續(xù)費(fèi)、海運(yùn)費(fèi)，還應(yīng)包括將新鮮蔬菜加工成脫水蔬菜的加工成本、運(yùn)輸成本、銷售費(fèi)用等。因此，正大會計師事務(wù)所出具的報告不能作為測算損失的證據(jù)使用。2、原審法院判令福民公司依照銷售利潤承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的同時，又判令其賠償正洋公司商業(yè)秘密的開發(fā)費(fèi)用，屬于將侵權(quán)獲利和侵權(quán)損失重復(fù)計算，嚴(yán)重侵害了福民公司的合法利益。3、福民公司作為以脫水蔬菜為主營范圍的生產(chǎn)企業(yè)，產(chǎn)品大部分內(nèi)銷，外銷只是一小部分，不屬于“以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人”，原審法院按照“銷售利潤”計算侵權(quán)所得錯誤。三、福民公司沒有捏造、散布虛偽事實(shí)，貶低、毀損正洋公司名譽(yù)的行為，也無證據(jù)證明正洋公司因侵權(quán)行為導(dǎo)致名譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受損，原審判決福民公司承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任不當(dāng)。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，裁定駁回正洋公司訴訟請求，或依法改判福民公司不承擔(dān)民事責(zé)任，并由正洋公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)用。
正洋公司針對福民公司的上訴答辯稱：1、正洋公司作為正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份公司的承繼人，在商業(yè)秘密載體、保密措施、社保、工資、經(jīng)營管理制度、股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)人員、辦公設(shè)施、通訊設(shè)備等方面與正洋物產(chǎn)進(jìn)出口股份公司均具有同一性和惟一性，是適格的原告。2、刑事一、二、再審和民事重審查明的事實(shí)證明正洋公司的電子郵件、傳真件、客戶資料筆記本記載的經(jīng)營信息具有競爭優(yōu)勢，不可能從公開渠道知悉，更不可能輕易得到，正洋公司對此采取了合理保密措施，該客戶經(jīng)營信息屬于商業(yè)秘密。3、福民公司有計劃、有目的地挖聘掌握正洋公司商業(yè)秘密的員工，對馬宏東、劉軍非法使用正洋公司的商業(yè)秘密不僅明知且提供了便利條件。4、在福民公司不提供真實(shí)合法的會計賬目予以審計，其獲利無法計算的情況下，應(yīng)當(dāng)對實(shí)際損害進(jìn)行全部賠償，正大會計報告依據(jù)的證據(jù)資料來源真實(shí)、客觀，應(yīng)當(dāng)依此測算福民公司的銷售利潤，確定正洋公司的直接經(jīng)濟(jì)損失。原審法院對以上事實(shí)的判定正確。
福民公司針對正洋公司的上訴答辯稱：1、原審認(rèn)定福民公司在與美國FDP公司聯(lián)系出口業(yè)務(wù)過程中沒有侵犯正洋公司的商業(yè)秘密正確。2、無證據(jù)證明正洋公司存在可得利益損失，原審法院對正洋公司的此主張未予支持正確。3、正洋公司計算客戶開發(fā)費(fèi)用時使用的憑證與本案不具有關(guān)聯(lián)性，開發(fā)費(fèi)用的測算結(jié)果不應(yīng)被采信，原審法院對賠償額的計算有誤。
本院經(jīng)審理查明：原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)。
本院認(rèn)為，本案當(dāng)事人爭議的主要問題為：寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司作為本案原告主體是否適格；本案商業(yè)秘密的范圍；福民公司是否屬于善意獲取、使用涉案客戶名單經(jīng)營信息；原審判決確定賠償額是否合理有據(jù)。
（一）關(guān)于原告訴訟主體資格的問題
從原審法院查明事實(shí)分析，正洋系列公司的名稱及結(jié)構(gòu)發(fā)生了多次變更，均是經(jīng)過當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)并在工商管理部門登記注冊的。無論公司的名稱如何變更，圍繞著公司的進(jìn)出口權(quán)的撤銷和取得，馬宏東、劉軍的實(shí)際雇主未變，業(yè)務(wù)范圍未變。馬宏東、劉軍一直從事外銷業(yè)務(wù)，雖然與他們簽訂勞動合同的是寧夏正洋物產(chǎn)股份有限公司，但本案訴爭脫水蔬菜出口業(yè)務(wù)的國外客戶經(jīng)營信息的實(shí)際持有者是正洋公司。因此，正洋公司作為商業(yè)秘密的實(shí)際持有人有權(quán)提起侵權(quán)之訴。上訴人福民公司上訴稱正洋公司訴訟主體不適格的理由不能成立。
（二）關(guān)于正洋公司涉案客戶信息是否為商業(yè)秘密，福民公司是否使用了這些信息的問題
商業(yè)秘密中的客戶名單，不應(yīng)是簡單的客戶名稱，通常還必須有名稱以外的深度信息，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等，其構(gòu)成包括匯集眾多客戶的客戶名冊以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。本案訴爭的客戶名單等經(jīng)營信息是上訴人正洋公司通過長期從事脫水蔬菜出口外銷業(yè)務(wù)積累形成的與國外客戶的往來業(yè)務(wù)郵件，不同于公開領(lǐng)域中的一般客戶資料。在扣押的馬宏東竊取的43份電子郵件及馬宏東竊取復(fù)制的傳真件記載的內(nèi)容中，不僅包含客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式，還包含了外銷業(yè)務(wù)中客戶的交易習(xí)慣、付款方式、購買產(chǎn)品的意向以及在交易中對方客戶的一些特殊需要，構(gòu)成了深度信息。通過互聯(lián)網(wǎng)雖然能夠查詢到涉案8家國外客戶，但這些客戶聯(lián)系出口業(yè)務(wù)的電子郵件地址以及交易習(xí)慣、付款方式、包裝規(guī)格、所需貨物的品名、質(zhì)量、特殊需求等信息資料在該經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉，且獲得這些信息資料具有一定難度。本案訴爭客戶名單經(jīng)營信息的價值性體現(xiàn)在其所伴隨的交易機(jī)會、銷售渠道以及銷售利潤的增加，這些經(jīng)營信息能夠直接在聯(lián)系外銷業(yè)務(wù)中獲得時間優(yōu)勢，提高競爭能力，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，具有現(xiàn)實(shí)及潛在的競爭優(yōu)勢，從而具有商業(yè)秘密特有的價值性。正洋公司采取了合理的保密措施，在正常情況下足以防止涉密信息的泄漏，符