廣東省佛山市中級人民法院

民 事 裁 定 書

　?。?003）佛中法民二終字第183號

　　上訴人（原審被告）徐漢平，男，1963年5月1日出生，漢族，住佛山市三水區西南鎮南豐大道健力寶倉庫側。

　　訴訟代理人俞璇，廣東華生律師事務所律師。

　　訴訟代理人高承敏，男，1972年5月2日出生，漢族，住廣東省封開縣渡頭鎮且止村江灣八隊116號。

　　被上訴人（原審原告）李超強，男，1950年3月4日出生，漢族，住佛山市三水區西南鎮新華十巷36號，系三水市西南永興鋁木安裝工程部業主。

　　訴訟代理人謝凱，廣東浩淼律師事務所律師。

　　上訴人徐漢平因與被上訴人李超強安裝工程合同糾紛一案，不服廣東省三水市人民法院（2002）三法經貳初第290號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭進行了審理。

　　本院查明：1999年年底，徐漢平經與李超強口頭協定，由李超強為徐漢平的住宅安裝鋁合金窗，李超強于1999年12月23日作出《高豐新村徐宅鋁窗預算表》一份，載明：1、90系列鋁合金推拉窗，材料使用1.1mm砂料綠色玻璃，每方造價170元，并作出具體窗規格，預算總方數為131.43平方米，計價22343.10元；2、梯間彎窗每方造價280元，并作出具體窗規格，預算總方數為8.93平方米，計價2500.40元；上述兩項合計 24843.50元，并注明以完工后實量為準。李超強依約為徐漢平的住宅安裝了上述預算的推拉窗和梯間彎窗，其中推拉窗安裝了134.67平方米，按每平方米造價為170元，計價22893.90元；梯間彎窗安裝了8.93平方米，按每平方米造價為280元，計價2500.40元，兩項合計總造價為 25694.30元。李超強于2000年完工后，雙方對安裝工程未經驗收，徐漢平便搬進該住宅居住至今。2002年2月9日，雙方經協定在農歷二月尾由建委質檢驗收后，按1999年的預算價格馬上結算。后因未驗收而未結算。李超強于2002年5月10日向原審法院起訴，請求判令徐漢平立即清償安裝工程款 25694.30元，并承擔案件訴訟費用。在原審訴訟中，李超強變更訴訟標的為15694.30元。

　　原審法院在審理過程中，雙方當事人對安裝工程的造價和面積均無異議，但對工程的質量發生爭議，徐漢平提出對李超強在其住宅安裝的鋁合金存在質量問題而申請原審法院進行質量鑒定，原審法院于2002年7月30日作出（2002）三法經貳初字第290號民事裁定書，以雙方對工程量和質量存在爭議，需委托有關部門進行鑒定和評估為由，裁定該案中止訴訟。但原審法院并未委托有關部門進行鑒定和評估，亦未說明未委托鑒定和評估的理由。為此，徐漢平在二審訴訟期間再次向本院提出質量鑒定的申請。另外，原審法院于2002年6月3日的庭審中，李超強已明確變更了訴訟標的為15694.30元，而原審判決徐漢平承擔 25394.30元的債務。

　　本院認為：李超強為徐漢平的住宅安裝鋁合金窗后，雖然徐漢平未經驗收便住進該住宅，但雙方對所安裝的鋁合金的質量一直發生爭議，在一審訴訟中，原審法院曾受理徐漢平的質量鑒定申請，并以需委托有關部門進行鑒定和評估為由，作出中止訴訟的裁定，但原審法院并未委托有關部門進行鑒定和評估，亦未說明未委托有關部門進行鑒定和評估的原因，屬于原審法院的不作為。由于原審法院的不作為，對雙方所爭議的質量問題未能查清，導致徐漢平在二審再次向本院提出質量鑒定的申請，雖本院可以直接委托有關部門進行質量鑒定，但鑒定后如確實存在質量問題，本院將依鑒定結果認定事實進行判決，而本院的判決為終審判決，從而剝奪了當事人的上訴權。另外，被上訴人李超強在一審訴訟中已明確變更了訴訟請求標的，而原審卻仍依變更前的請求標的進行判決，違背了當事人意思自治原則，且程序上存在欠妥之處。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，裁定如下：

　　一、撤銷廣東省三水市人民法院（2002）三法經貳初字第290號民事判決。

　　二、本案發回廣東省佛山市三水區人民法院重審。

　　二審案件受理費1040元的負擔，由原審法院根據重審決定。

　　本裁定為終審裁定。

　　審 判 長 溫 萬 民

　　審 判 員 張 秀 麗

　　代理審判員 夏 新 洪

　　二○○三年六月十七日

　　書 記 員 梁 碧 姬