●新制定的《合同法》使得合同的適用范圍急劇膨脹，如果合同詐騙罪的合同等同于《合同法》中的合同，將使普通詐騙罪與合同詐騙罪難以區分，并出現“特殊法條”架空“普通法條”的混亂現象。因此，應將合同詐騙罪的合同界定為書面形式，不包括口頭形式及其他形式。

●合同詐騙發生于簽訂、履行合同過程，但刑法第二百二十四條“簽訂”的概念與《合同法》書面形式的規定產生了錯位，因此，有必要將刑法中的“簽訂”改為“訂立”，或對“簽訂”作廣義解釋。

按刑法第二百二十四條規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物的行為。而合同的相關概念，隨著新《合同法》的制定已有了較大變化，若不予以界定，將直接影響到合同詐騙罪的認定，并可能引發法律適用的混亂。本文試從《合同法》與《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》的比較入手，對刑法第二百二十四條中的合同及相關問題進行分析。

一、合同的界定

刑法第二百二十四條中的“合同”，根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，指的是“經濟合同”。此處的經濟合同，根據立法原意，并非專指《經濟合同法》規定的合同，還應包括技術合同及涉外經濟合同。經濟合同概念最早出現于前蘇聯，我國立法受其影響，1956年4月13日商業部、地方工業部《對目前工商計劃銜接貫徹經濟合同中若干問題的聯合通知》中，首次采用了經濟合同概念。[1]《合同法》制定前，有學者認為，“經濟合同的概念不具有理論上和實踐上的較為重要的存在價值;而經濟合同與非經濟合同的區分標準也是很難準確界定的。因此，我國合同法不應采納經濟合同的概念。”[2]此觀點已被新制定的《合同法》所吸收。

《合同法》中的合同與“經濟合同”主要有三點不同：(1)主體不同。《經濟合同法》第二條規定：“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶相互之間，為實現一定經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同。”《技術合同法》規定，其適用主體是法人和公民。《涉外經濟合同法》規定的適用主體則是企業或者其他經濟組織(外國一方包括個人)。而《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”按此規定，合同主體既包括了個體工商戶，農村承包經營戶之外的自然人，也包括經濟組織之外的其他組織。

(2)形式不同。《技術合同法》、《涉外經濟合同法》規定，訂立合同應當采用書面形式。《經濟合同法》規定，除即時清結者外，應當采用書面形式。而《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”同時《合同法》第十一條也對書面形式作了擴張規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”(3)內容不同。按《合同法》第二條規定，《合同法》調整平等主體間除人身關系以外的民事權利義務關系。

而根據《民法通則》第二條規定，民事權利義務關系是指“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”也就是說，《合同法》調整的是平等主體間的財產關系。同時，這種財產關系必須處在交易狀態中，“合同法是調整動態財產關系的法律”。但是，這種動態財產關系的合同，其內容并不等同于“經濟合同”。“經濟合同”應當是有償、雙務的合同，[3]而《合同法》包括了一些無償、單務的合同，如無償的贈與、保管、委托合同等。這種不同也反映在《合同法》的基本原則上。《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》均規定了互利或有償原則，而《合同法》沒有作此規定，“有償原則不是所有合同應當共同遵守的原則，例如，贈與合同就是無償的，當事人自愿免除對方義務的，合同也可能是無償的。”[4]嚴格地講，此類合同不具有市場經濟特征，并非真正意義上的市場交易合同，而更類似于一般民事合同。?

《合同法》一方面擴大了合同的主體、形式及內容，另一方面，對無名合同進行了補充規定，使得合同的適用范圍急劇膨脹。如果合同詐騙罪的合同與《合同法》一致，將出現“特殊法條”架空“普通法條”的混亂現象。下面筆者將予以分析。

《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”第一百二十三條規定：“其他法律對合同另有規定的，依照其規定。”第一百二十四條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”從這些法條來看，當事人雙方關于財產流轉的協議，無論內容、形式如何，均可以成為《合同法》調整的合同。

如此一來，刑法第二百六十六條的普通詐騙罪與合同詐騙罪之間的界限恐怕就很難區分了。因為普通詐騙罪的當事人雙方也同樣存在關于財產流轉的協議，這種協議按《合同法》的規定完全可以認為是合同(口頭合同)。如被害人與行騙人之間就大量存在委托、借款等口頭合同。甚至連被害人自愿無償將財物送予行騙人這一行為本身，按《合同法》第十一章的規定，也可以認為存在贈與合同。這樣，如果合同詐騙罪的合同等同于《合同法》中的合同，那么由于合同詐騙罪在刑法上是特殊法條，詐騙罪是普通法條，按照刑法理論，特殊法條優先于普通法條適用，從而使原先適用刑法第二百六十六條的普通詐騙行為，將轉而適用刑法第二百二十四條構成合同詐騙罪，最終使得刑法第二百六十六條普通詐騙罪名存實亡，導致法律適用的混亂。

針對《合同法》之合同與“經濟合同”的區別，可以考慮采取三個方案對合同詐騙罪之合同進行界定。

第一個方案，是對合同的內容進行界定。即將合同界定為在市場經濟中交易的合同。其依據是，合同詐騙罪被歸類在刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中第八節擾亂市場秩序罪，而《合同法》第一條規定：“為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”社會經濟秩序的外延顯然要比市場經濟秩序大。此外，《合同法》中規定的某些有名合同就不具有市場經濟特征，如無償的贈與、看管、委托合同。但問題是，按照《合同法》的有關立法解釋，“社會經濟”指的實際上就是“市場經濟”。