關(guān)鍵詞: 金融控股公司 債權(quán)人 責(zé)任加重

內(nèi)容提要: 金融控股公司以其“集團(tuán)混業(yè)、法人分業(yè)”的優(yōu)勢(shì)成為我國(guó)金融由分業(yè)走向混業(yè)體制的首選模式。但其出于整體利益驅(qū)動(dòng)而從事高風(fēng)險(xiǎn)投資的逆向選擇行為，會(huì)使外部債權(quán)人面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，立法應(yīng)突破傳統(tǒng)公司法有限責(zé)任的限制，適當(dāng)加重金融控股公司責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的義務(wù)，并從資本要求、防火墻設(shè)置、內(nèi)部交易規(guī)范等方面著手，構(gòu)建起一個(gè)系統(tǒng)的債權(quán)人利益保護(hù)體系。

一、金融控股公司債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的形成機(jī)制

（一）金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)

理論上而言，貨幣的符號(hào)性使金融業(yè)的經(jīng)營(yíng)具有天然的無(wú)限擴(kuò)展性。而在信息不對(duì)稱的情況下，金融業(yè)的高負(fù)債經(jīng)營(yíng)模式易使金融機(jī)構(gòu)的生存極大地維系在公眾債權(quán)人的信任之上，一家金融機(jī)構(gòu)的危機(jī)，往往引起一連串金融機(jī)構(gòu)倒閉的“多米諾效應(yīng)”，形成風(fēng)險(xiǎn)傳染。金融控股公司作為混業(yè)經(jīng)營(yíng)的載體，是金融業(yè)的微縮，金融業(yè)固有的內(nèi)在脆弱性和風(fēng)險(xiǎn)傳染性必然體現(xiàn)于其中，這就使得其債權(quán)人較其他類型公司的債權(quán)人承擔(dān)更大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

（二）道德性風(fēng)險(xiǎn)

金融是一國(guó)經(jīng)濟(jì)的核心，金融機(jī)構(gòu)

二是我國(guó)《證券法》第42條規(guī)定：證券交易以現(xiàn)貨和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行交易，刪除了原第36條“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)”的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2006年7月2日發(fā)布《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》和《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)內(nèi)部控制指引》，并宣布自8月1日起正式施行。那也就意味著在符合法定條件的前提下，金融控股公司的證券子公司可以通過其銀行子公司獲得融資授信進(jìn)行證券交易，這樣就進(jìn)一步加劇了資金在金融控股公司集團(tuán)內(nèi)的流動(dòng)，法律設(shè)定的防火墻所起的阻隔風(fēng)險(xiǎn)的功能將進(jìn)一步減弱。

二、金融控股公司債權(quán)人保護(hù)的法理評(píng)判與經(jīng)濟(jì)分析

（一）權(quán)利與義務(wù)失衡

金融控股公司利用控股架構(gòu)將若干在法律上相互獨(dú)立的金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合在一起，以實(shí)現(xiàn)全方位經(jīng)營(yíng)資源共享的實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合。這種經(jīng)濟(jì)聯(lián)合超越了一般人們對(duì)金融控股公司架構(gòu)下子公司獨(dú)立人格的合理期待，其結(jié)果是子公司看似獨(dú)立的個(gè)體利益無(wú)條件讓位于集團(tuán)整體利益，這種制度安排實(shí)質(zhì)已與傳統(tǒng)公司內(nèi)設(shè)的職能部門制度無(wú)異。這樣金融控股公司享有的超越法人獨(dú)立人格操縱屬下金融子公司的權(quán)利就與其在相關(guān)子公司的風(fēng)險(xiǎn)與損失分擔(dān)上僅承擔(dān)有限責(zé)任的義務(wù)不對(duì)等了。

（二）成本與收益失當(dāng)

由于金融控股公司主要依靠債權(quán)人的資金開展業(yè)務(wù)，同時(shí)可以獲得政府安全網(wǎng)的保護(hù)，從而使其與債權(quán)人、政府構(gòu)成一個(gè)利益互動(dòng)的整體。當(dāng)金融控股公司從事高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，如果成功，其可能獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常利潤(rùn)的收益，而成本較規(guī)范運(yùn)營(yíng)時(shí)不變甚至還可能降低。即使失敗，其仍可獲得一定的收益，成本不變。換言之，金融控股公司的成本曲線基本不隨業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)度變化，而收益的曲線卻隨風(fēng)險(xiǎn)度正向變化，這就是金融控股公司傾向于從事高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)的原因。

綜上，根據(jù)“權(quán)利與義務(wù)對(duì)等”的法律原則和成本與收益對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)原則，法律必須對(duì)上述發(fā)生于金融控股公司框架內(nèi)的不對(duì)等現(xiàn)象進(jìn)行糾偏，構(gòu)建一個(gè)均衡責(zé)任的機(jī)制，筆者以為，途徑有二：一是可以削減金融控股公司享有的權(quán)利，降低其對(duì)子公司的控管能力，但這亦會(huì)削弱這一金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的制度優(yōu)越性。二是可以加重金融控股公司負(fù)擔(dān)的義務(wù)，即突破有限責(zé)任的“面紗”，還原其與子公司關(guān)系的實(shí)質(zhì)，在風(fēng)險(xiǎn)與損失的分擔(dān)上承擔(dān)更大的責(zé)任。

三、金融控股公司債權(quán)人保護(hù)的制度設(shè)計(jì)

（一）嚴(yán)格資本充足性要求

資本充足性，是指金融機(jī)構(gòu)資本應(yīng)保持既能經(jīng)受壞賬損失的風(fēng)險(xiǎn)，又能正常營(yíng)運(yùn)，達(dá)到盈利的水平[1].它是衡量金融機(jī)構(gòu)是否穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是金融審慎監(jiān)管的核心內(nèi)容。對(duì)于金融控股公司而言，資本充足性要求包含三層含義：

一是集團(tuán)層面的資本充足。二是金融子公司層面的資本充足。三是金融控股公司負(fù)有維持子公司資本充足的法定義務(wù)。

在美國(guó)，根據(jù)“立即改正措施”的規(guī)定，資本金不足的銀行和儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)必須在一定期間內(nèi)恢復(fù)資本水平，并向其提供控股公司所作的擔(dān)保，保證其實(shí)施資本標(biāo)準(zhǔn)恢復(fù)計(jì)劃，不遵守這條規(guī)定的存款機(jī)構(gòu)將會(huì)在經(jīng)營(yíng)方面受到嚴(yán)厲的包括利率最高額限制和資產(chǎn)增長(zhǎng)與業(yè)務(wù)限制、更換管理人員和禁止任何形式的銀行間存款等的監(jiān)管限制[2].根據(jù)“力量源泉政策”的規(guī)定，在銀行子公司陷入財(cái)務(wù)困境時(shí)，銀行控股公司有義務(wù)注入資金，維持其子公司的清償能力。如果子公司在需要時(shí)，銀行控股公司不提供財(cái)務(wù)支持，美-聯(lián)儲(chǔ)可以采取行政強(qiáng)制措施、發(fā)出停業(yè)指令、進(jìn)行民事損害賠償以及其他強(qiáng)制性處罰措施[3].

雖然控股公司加重責(zé)任制度是對(duì)現(xiàn)行公司法股東有限責(zé)任規(guī)定的突破，但在我國(guó)建立這一制度還是具有一定的法律可行性和技術(shù)可行性的。在立法層面上，我國(guó)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第37條規(guī)定了銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違反審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則、逾期尚未改正的制裁措施。銀監(jiān)會(huì)2004年3月發(fā)布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》第39、40、41條規(guī)定，在商業(yè)銀行發(fā)生資本不足情況時(shí)，銀監(jiān)會(huì)可以要求其制定切實(shí)可行的資本補(bǔ)充計(jì)劃，并可以采取要求商業(yè)銀行限制資產(chǎn)增長(zhǎng)速度等措施，在商業(yè)銀行資本嚴(yán)重不足時(shí)，可以要求商業(yè)銀行采取調(diào)整高級(jí)管理人員等措施。我國(guó)《保險(xiǎn)法》也做了類似的規(guī)定。在技術(shù)層面上，金融監(jiān)督管理部門可以利用現(xiàn)有法律、法規(guī)和規(guī)章確立的手段，如要求商業(yè)銀行制定切實(shí)可行的資本恢復(fù)計(jì)劃，并由金融控股公司提供擔(dān)保，不執(zhí)行資本恢復(fù)計(jì)劃的，可以根據(jù)《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》第40、41條的規(guī)定，要求商業(yè)銀行限制資產(chǎn)增長(zhǎng)速度、限制固定資產(chǎn)購(gòu)置、限制分配紅利和其他收入等等。

（二）建立公司人格否認(rèn)制度

公司人格否認(rèn)，是指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)立的一種法律措施[4].我國(guó)新修訂的《公司法》第20條第一次以立法的形式規(guī)定了這一制度。但作為對(duì)公司法人制度的否定，公司人格否認(rèn)制度僅在特殊的情況下適用，而何為特殊情況目前尚未有明確規(guī)定，理論及國(guó)外司法實(shí)踐一般認(rèn)為主要包括：公司資本顯著不足、利用公司法人格潛脫法律義務(wù)或回避契約義務(wù)、公司人格形骸化等。因此，在架構(gòu)金融控股公司體系時(shí)，規(guī)定“公司人格否認(rèn)”的制度，可防止控股公司利用公司法人格潛脫法律義務(wù)或回避契約義務(wù)、公司人格形骸化等過度控制的行為，更好地保護(hù)外部債權(quán)人的利益。

（三）設(shè)置防火墻

“防火墻”在金融領(lǐng)域主要是指阻隔金融業(yè)務(wù)交叉和融合、風(fēng)險(xiǎn)傳遞的各項(xiàng)措施，旨在維護(hù)金融業(yè)的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)展。防火墻的構(gòu)建有不同的層次和形式，根據(jù)我國(guó)組建純粹型金融控股公司的目標(biāo)以及金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀，應(yīng)從以下幾個(gè)方面構(gòu)建起有效的防火墻制度：首先，以立法的形式要求金融控股公司建立起法人分離型防火墻，即利用法人有限責(zé)任之規(guī)定，設(shè)置獨(dú)立法人實(shí)體從事不同金融業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)，以區(qū)隔各自的風(fēng)險(xiǎn)，并且為確保金融控股公司架構(gòu)下的法人獨(dú)立性，法律應(yīng)禁止子公司對(duì)金融控股公司的反向持股以及子公司之間的交叉持股。其次，要求建立一般防火墻，主要包括以下四方面內(nèi)容：（1）資金流動(dòng)限制防火墻；（2）人事交流防火墻；（3）業(yè)務(wù)限制防火墻；（4）信息防火墻。再次，鼓勵(lì)金融行業(yè)的自律性組織和金融控股公司建立自律型防火墻，即金融同業(yè)協(xié)會(huì)等自律性組織以及金融控股公司本身制定的關(guān)于防火墻內(nèi)容的內(nèi)部規(guī)章制度。

（四）規(guī)范內(nèi)部交易

目前我國(guó)對(duì)金融控股公司內(nèi)部交易的監(jiān)管基本還處于空白狀態(tài)，應(yīng)借鑒國(guó)際上對(duì)金融控股公司內(nèi)部交易的監(jiān)管方法，制訂和完善相關(guān)的規(guī)定，具體可包括以下幾個(gè)方面：（1）加強(qiáng)公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，建立完善的內(nèi)部控制制度。監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)要求金融控股公司集團(tuán)建立健全的管理及會(huì)計(jì)程序及完善的內(nèi)控機(jī)制以確認(rèn)、評(píng)估、監(jiān)控所有的集團(tuán)內(nèi)部交易，確認(rèn)并記錄主要的風(fēng)險(xiǎn)集中及其隨后的變化，對(duì)之進(jìn)行監(jiān)督、分析、管理以便和集團(tuán)自有的風(fēng)險(xiǎn)政策保持一致[5]，并在集團(tuán)范圍內(nèi)評(píng)估這些程序與機(jī)制的有效性，界定其對(duì)內(nèi)部交易與風(fēng)險(xiǎn)集中的管理政策。（2）建立和完善信息披露制度。監(jiān)管者可要求金融控股*團(tuán)披露自己的組織結(jié)構(gòu)和重大的內(nèi)部交易，特別是那些對(duì)集團(tuán)財(cái)務(wù)產(chǎn)生不利影響的關(guān)聯(lián)交易履行信息披露的義務(wù)，以增加內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的透明度。（3）對(duì)關(guān)聯(lián)交易合法性的判斷應(yīng)遵循“獨(dú)立交易原則”，如果是處于集團(tuán)整體利益的需要而為不公平的內(nèi)部交易時(shí)，應(yīng)要求從不公平交易中獲利的子公司對(duì)利益受損的子公司承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償義務(wù)，并將此交易予以合理公示。（4）通過訂立法規(guī)，直接禁止某些金融業(yè)務(wù)中某些形式的內(nèi)部交易。（5）加強(qiáng)各監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)和配合。

（五）建立金融子公司倒閉時(shí)的債權(quán)承擔(dān)機(jī)制

在金融控股公司中，由于貨幣在各子公司之間的規(guī)范流動(dòng)是混業(yè)經(jīng)營(yíng)的內(nèi)在要求，而在嚴(yán)格的防火墻制度下，子公司之間的這種貨幣的融通往往就倚賴于控股公司進(jìn)行中轉(zhuǎn)，或者為實(shí)施集團(tuán)的戰(zhàn)略經(jīng)營(yíng)方針，需要協(xié)調(diào)子公司之間的資金配給，或者當(dāng)某個(gè)子公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)危機(jī)時(shí)，控股公司出于集團(tuán)利益的考慮需調(diào)整各子公司之間的風(fēng)險(xiǎn)分配等等。在這些情形中，都會(huì)出現(xiàn)控股公司向某個(gè)子公司提供貸款的行為。那么當(dāng)某個(gè)子公司破產(chǎn)倒閉時(shí)，控股公司比外部債權(quán)人更了解各子公司的經(jīng)營(yíng)情況，也更有利用有限責(zé)任和普通破產(chǎn)清償順序的規(guī)定來(lái)轉(zhuǎn)移資金的機(jī)會(huì)，因此，母公司及其他子公司的債權(quán)受償序位就直接關(guān)系到外部債權(quán)人的受償利益。考慮到金融控股公司風(fēng)險(xiǎn)的特殊性，在子公司進(jìn)行破產(chǎn)分配時(shí)，可以借鑒美國(guó)法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石*公司案中的涉訴子公司——深石石*公司時(shí)創(chuàng)立的“深石原則”進(jìn)行處理。

深石原則，又稱“衡-平居次原則”，其主要內(nèi)容是根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應(yīng)劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償。對(duì)于母公司債權(quán)的劣后序位，深石原則確立了兩個(gè)應(yīng)予考慮的因素：一是母公司對(duì)子公司投入的資本是否充足；二是母公司對(duì)子公司的控制行為中是否有欺詐等不當(dāng)或違法行為。若母公司有其中之一行為者，其債權(quán)在子公司破產(chǎn)案中居于其他債權(quán)人之后受償[6].這樣，在子公司因?yàn)槟腹镜母深A(yù)而出現(xiàn)支付危機(jī)或破產(chǎn)時(shí)，其他債權(quán)人的利益可以得到適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)。此外，當(dāng)由關(guān)系企業(yè)或姐妹公司出面主張其債權(quán)，而非由控制公司出面主張時(shí)，也應(yīng)依上述原則加以考察，只是應(yīng)更加謹(jǐn)慎，以避免造成對(duì)其他正常關(guān)系企業(yè)利益的損害。依此規(guī)定，在金融控股公司集團(tuán)中某子公司破產(chǎn)倒閉時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)分析母公司及其他子公司的債權(quán)性質(zhì)。若是根據(jù)合理目的和正常途徑提供的，則應(yīng)與其他債權(quán)人同等受償；若是特定債權(quán)的提供是為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避法律等不公正目的，則應(yīng)根據(jù)深石原則，視情況裁定該債權(quán)劣后于其他債權(quán)人受償，以保護(hù)其他債權(quán)人的利益。