商業秘密保護

我國第一部商業秘密保護規定出臺

國務院國資委30日宣布，經歷半年多起草的《中央企業商業秘密保護暫行規定》已出臺，這是我國第一部關于商業秘密保護的部門規章。業內人士認為，這一規定的出臺對于確保企業核心經營信息和技術信息安全，尤其是有效防范"商業間諜"具有重要意義。
???? 就在該規定發布前一天，力-拓胡士泰案也進行了宣判。該案背后凸顯的中國商業機密泄密問題引發業內外廣泛深思。近年來中國鐵礦石談判頻頻遭遇挫折，商業泄密是其中重要的原因。
???? 我 國商業秘密的立法工作嚴重滯后，以美國為例，其在保護商業機密方面有內外嚴格完善的法律保護網。例如，美國為了有效保護商業秘密，在1996年通過了《經 濟間諜法》。該法律涵蓋的范圍極其廣泛，各種財務、商業、科學、技術、信息、計劃、匯編、公司設計、操作步驟、程序等都可以構成商業秘密，并且不論是有形 或無形。觸犯者可處以15年以下有期徒刑，處50萬美元以下的罰款。法人團體違法則可處1000萬美元以下罰金。
???? 專家表示，為了應對當前日益嚴峻的商業機密泄密問題，一是要加快全民的經濟安全和商業保密意識教育。二是加強機制建設，要有相應的機構、相關部門來維護商業機密。三是要盡快完善相關法律，堵塞漏洞。"中國需要一部國家經濟安全法。"
???? ■專家觀點
???? 中國商業機密安全面臨挑戰
???? 中國現代國際關系研究院經濟安全研究中心主任*涌認為，類似鐵礦石這種因商業機密被竊導致巨大損失的行業并非個案。其他資源行業同樣存在談判過程中底牌被人知道，被人勒索的情況。"只是因為鐵礦石量大，鋼材在國民經濟中的作用又突出，所以被一下聚焦了。"
???? "從某個角度說，中國重大商業機密無密可保。"*涌在評析此次力-拓案凸顯的商業機密保護問題時說。
???? 北京外交學院戰略與沖突管理研究中心教授蘇-浩說，"我們對國家安全比較重視，但對商業安全重視明顯不夠。重大商業機密是國家安全的重要方面，特別是在鐵礦石、石油等有關國家重要深度戰略資源的談判時，要高度關注國家利益安全。"
???? 三軟肋須加強
???? 要打好商業機密保護的攻防戰，必須要有好的武器，好的策略和好的防護。但在這些方面，當前國內還存在諸多缺陷和軟肋。
???? 一 是防范意識差。"長期以來，我們的商業機密和商業安全意識不強。過去很多看家的技術，被外資以合資、考察的方式獲取了。有的甚至是我們以所謂對外開放的姿 態，敞開給人家的。"北京外交學院戰略與沖突管理研究中心教授蘇-浩說，"大量商業機密在推杯換盞之間就告訴了別人。"
???? 二是法律法規滯后。當前尤其在全球化舞臺上，夾雜著經濟安全和信息安全，更呈現出復雜性。"保密法有很多領域是覆蓋不上的。雖然他們給我們造成很大傷害，但我們缺乏相關法律來解決。"*涌說。
???? 三是體制建設不完善。*涌認為，商業機密涉及的行業、領域眾多。但目前國內沒有統一的職能部門去監督、管理，肩負起防護商業機密的責任。這是導致商業機密泄密案不斷發生的重要原因。
???? 盡快制訂經濟安全法
??? 多方因素顯示，中國商業機密安全形勢不容樂觀。行賄與泄密，是兩只從不分離的黑手。近年來頻頻暴露出的諸多跨國企業在華大肆行賄的背后，勾勒出商業機密被泄露的蛛絲馬跡。
???? *涌認為，為了應對當前日益嚴峻的商業機密泄密問題，一是要加快全民的經濟安全和商業保密意識教育。二是加強機制建設，要有相應的機構、相關部門來維護商業機密。三是要盡快完善相關法律，堵塞漏洞。"中國需要一部國家經濟安全法。"*涌說.

我國對商業秘密保護的立法

盡管我國商業秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業秘密的法律保護制度，為企業保護商業秘密提供了法律保障。筆者以法律層次效力為基礎來列舉我國主要商業秘密的立法。

　（一）憲法

《中華人民共和國憲法》（2004年修正）第20條的規定關于獎勵科學研究成果和技術發明創造的規定。

（二）法律

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第10條第1款列舉了3種關于侵犯商業秘密禁止性規范；第2款是關于不正當競爭進行界定的解釋性規范；第20條是關于侵害商業秘密等應承擔損害賠償責任的規定。

2、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第42條、第43條關于締約過失責任的規定；第60條第2款關于附隨義務的規定；第92條關于后合同義務的規定；第十八章第二節關于技術轉讓合同中關于技術秘密轉讓的規定。

特別注意的是合同法第350條規定中包括的專利實施許可合同中如涉及未公開的技術秘密，被許可方負有保密義務的規定。

3、《中華人民共和國公司法》第24條、第80條關于有限責任公司、股份有限公司股東可以以非專利技術出資（包括商業秘密中的技術秘密）以及對 非專利技術金額的限制規定；第61條第1款、第123條第2款關于有限責任公司、股份有限公司董事、經理競業禁止的規定；第62條、第123條第2款關于 董事、監事、經理不得泄露企業或公司商業秘密的禁止性規定；第215條關于董事、經理違反競業禁止所應承擔的民事責任及其他責任的規定。

4、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第5條第1款關于合營企業各方可以以工業產權（包括商業秘密中的技術秘密）進行投資的規定。

5、《中華人民共和國中外合作經營企業法》第8條關于中外合同者可以提供工業產權以及非專利技術（包括商業秘密中的技術秘密）作為合作條件的規定。

6、《中華人民共和國民法通則》第118條關于侵害其他科技成果（包括商業秘密中的技術秘密）應承擔的民事責任的規定。

7、《中華人民共和國律師法》第33條關于律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密的規定；第40條第6項泄露當事人的商業秘密應承擔的行政責任。

8、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第10條第2款關于國家商檢部門和商檢機構的工作人員在履行進出口商品檢驗的職責中，對所知悉的商業秘 密負有保密義務的規定；第37條關于國家商檢部門、商檢機構的工作人員違反本法規定，泄露所知悉的商業秘密應承擔的行政責任和刑事責任的規定。

9、《中華人民共和國科學技術進步法》第51條第1款關于國家建立科學技術保密制度的規定；第60條關于非法竊取技術秘密的，依照有關法律的規定承擔法律責任的規定。

10、《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第27條關于科技成果完成單位與其他單位合作進行科技成果轉化時，應當簽訂保守商業秘密的協議以及中介機構在從事代理或者居間業務中知悉的商業秘密應負保密義務的規定；第28條關于企業內部的保密制度建立的規定。

11、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第120條第2款關于涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理的規定。

12、《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱勞動法）第22條關于勞動合同中當事人可以約定保守企業商業秘密有關事項的規定；第102條關于違反勞動合同中的保密事項，給企業造成損失，應承擔損害賠償責任的規定。

13、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第219條關于侵犯商業秘密罪以及應承擔的刑事責任的規定。

（三）行政法規

1、《中華人民共和國技術進出口管理條例》第2條第2款關于技術秘密轉讓的規定。

　2、《中華人民共和國中醫藥條例》第24條第3款關于屬于國家科學技術秘密的中醫藥科研成果，確需轉讓、對外交流的，應當符合有關保守國家秘密 的法律、行政法規和部門規章的規定；第35條對違反本條例規定，造成重大中醫藥資源流失和國家科學技術秘密泄露應承擔的刑事責任和行政責任的規定。

　3、《中華人民共和國外資企業法實施細則》第26條第1款關于外國投資者可以用工業產權（包括商業秘密中的技術秘密）作價出資的規定。

　4、國務院《專利代理條例》第20條關于專利代理人在從事專利代理業務期間和脫離專利代理后一年內不得申請專利的規定。

　（四）部門規章

　1、國家經貿委《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》中關于正確理解商業秘密的定義，合理認定商業秘密的范圍的規定。

　2、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》對侵犯商業秘密行為作了具體的規定。

　3、《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復》對商業秘密的構成要件進行了規定。

　4、原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》對商業秘密和競業禁止作了細致的規定。

　5、勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第5條關于勞動者違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成 經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用的規定；第6條關于用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，因獲取商業秘密給原用人 單位造成的經濟損失，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。

　6、《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》

　第2條關于由于勞動者未履行保守商業秘密的內容，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規定。

　7、國家工商行政管理局《經紀人管理辦法》第17條第4項、第18條第8項保守商業秘密以及關于兼職經紀人接受與所在單位有競爭關系的當事人委托，促成交易的同業禁止的規定。

（五）最高人民法院的會議紀要和司法解釋

　1、全國法院知識產權審判工作會議《關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》（以下簡稱紀要）關于對商業秘密司法保護的規定。

　2、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款、第3款關于侵權發生時當事人訴訟主體的規定。

　（六）國際條約

　主要是1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱trips協議）第7節關于“未披露的信息的保護”的規定。

　反不正當競爭法第10條第3款規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一規定，揭示了商業秘密的構成要件：

（1）非公開性，即作為商業秘密的信息不被社會公眾普遍知悉或者容易獲得。

（2）有用性，或稱作實用性，即作為該種秘密的信息具有商業價值。

（3）秘密管理性，即權利人采取了合理的保密措施，包括訂立保密協議、建立保密制度等。

上述條件是商業秘密必須具備的條件，是相互聯系的、缺一不可的，[1]缺少任何一個要件，均不構成商業秘密。