以占有變更方式設定動產質押是否有效？

首先，問題被提出。在羅馬法中，質權的設立要求占有權的轉移。確切地說，我們所說的物的質押，是指將物交給債權人占有的情形。而那些不轉讓給債權人的，也不轉讓占有權的，就是抵押權。這一結論看似普遍，實則是質權占有轉移與抵押權占有不轉移規則的概括。在大陸法系國家和地區的現行立法中，占有的交付被視為質押成立的重要條件。質押的延續也以占有的延續為重要條件?！闭加修D移是質權的基本要件，是公示動產物權必須采取的措施，“同時，債務人不履行債務時，質權人可以實現自助出售，質權人有優先受償的變價?！吨腥A人民共和國物權法》第二百一十二條規定：“出質人交付質物時，質權成立?！边@里的質物是動產。質押的設立是否僅限于動產的實際交付？交付就是交付占有權。一般來說，交貨是指實際交貨。概念傳遞是現實傳遞的對稱性，也稱為虛構傳遞。概念交付：實際占有不改變，標的物不過關，但占有權發生了變化。概念交付包括簡單交付、占有變更和指令交付。根據臺灣的一般理論，不允許通過占有變更設立質押。臺灣《民法典》第885條規定：“質權設定因占有權之移轉而生效。質權人不得利用出質人代為占有質物。”有鑒于此，有學者得出結論，占有的轉讓不限于實際交付，即簡單交付和指示交付，而不能根據占有而改變，從而維持質押的留置權效力。為保證質量保證權的留置效力，質權人不得利用出質人代為占有質物。因此，動產質權不存在以占有權變更和占有權轉移的方式設立的空間。否則，不具有質權設立的效力。委托人繼續使用質物的收益設立質權的，相當于未經公示方式設定動產抵押權，損害財產所有權或者善意取得質權的第三人的利益。因此，民法規定，質權人不得利用出質人代為占有質物（《民法》第885條第2款），不得通過改變占有方式設定質權。出質人與質權人約定出質人繼續占有質押動產的，動產質押不成立。究其原因，是在占有權變更的情況下，質權的存在無法公示，影響了交易的安全性。上述觀點肯定了概念交付可以成立質押，但排除了占有變更。

臺灣學者的觀點直接影響到大陸民法學者，并最終影響到我國的財產立法。我國物權法對簡易交付和指令交付都有“成立”規定，但對占有變更卻沒有“成立”規定。表面上看，這只是一個立法態度模棱兩可的問題。事實上，根據物權法定主義的“內容強制”原則，物權法定主義排除了物權變動質押的成立。筆者認為，動產質押可以像其他兩個概念一樣設立。（1） 以占有設立質權，必須有兩個合同和兩個交付概念。占有權的變更是指將獨立占有轉化為他人占有。我國《物權法》第二十七條規定，動產物權轉讓時，雙方約定轉讓人繼續占有該動產的，該物權自協議生效時生效。根據上述規定，占有權變更必須有兩個合同，一個是轉讓合同（買賣、贈與等），另一個是保管、租賃、借款、委托、質押等合同，占有權變更避免了兩個合同的重復現實交付，同時實現兩個合同的兩個概念交付。占有變更是一種簡化混合交易程序的規則。在質押的情況下，當轉讓合同（第一合同）標的物尚未交付時，當事人成立質押合同（第二合同），并以質押合同為理由，實現質押物占有變更方式的交付，確立轉讓人的質押權交貨的時候。例如，甲方將動產出售給乙方，在交付前，雙方同意將動產質押給甲方，有兩種轉讓方式，一種是轉讓合同的所有權變更的交付方式，二是質押合同占有變更的交付方式。兩個合同是兩個概念交付的原因，兩個概念交付是兩個物權變動（動產所有權轉移和動產質押設立）的原因。

動產登記物權能否通過占有變更設定為質押？動產登記物權是指機動車?！吨腥A人民共和國物權法》第二十四條規定，船舶、航空器、機動車的產權設立、變更、轉讓、消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。據此，可以通過占有變更的方式對登記的動產設定質押。例如，甲方將一輛汽車出售給乙方，在交付前，甲乙雙方約定由乙方將該汽車抵押給甲方，這樣就以占有權變更的方式為甲方設立了抵押，而質押物的所有權登記在甲方名下，本案分析認為，乙方已取得所有權（但不對抗善意第三人），甲方已取得質押物，因占有而具有世俗性。動產登記物權因占有而變更，也是兩個合同、兩個概念的交付。（2） 一般理論的弱點——以占有為代表的占有的變更。主體有兩種：一種是出質人的占有，另一種是質權人的占有。

因占有權變更而產生的質權不由出質人（受讓人）持有，因為它從未被持有過，它從何而來？當然，它不能由出質人持有，而是由質權人（轉讓人）持有（實際占有、直接占有）。變占有設立質權必須有兩個合同，出質人代出質人占有時只有一個質押合同，當事人代出質人占有設定質權的約定只是質押合同的一個條款，違反物權法定主義的強制性規定，部分無效。占有權變更中的第二個契約是占有媒介關系。質權人是直接占有人，是間接占有的中間人，出質人是間接占有人，間接占有人是享有返還請求權的人。然而，在債務人履行債務之前，質權人一直在行使占有抗辯權，質權人的返還請求權由期待權轉變為既得權。質押合同約定的質權人不能根據間接占有請求返還，只能根據質押合同的債權效力請求出質人交付。實際上，出質人代表質權人占有不存在問題。只有在簡單交付的情況下，當事人才能約定出質人代表質權人占有。例如，甲方將租賃給乙方并由乙方直接占有的動產出售給乙方，實現簡單交付。同時，甲方也同意將該動產抵押給甲方，乙方繼續使用該動產。在這種情況下，出質人代表質權人占有動產，不能產生設定質權的法律效力。一般理論是否否定抽象占有中質權的設立？一般理論并沒有在區分具體占有變更和抽象占有變更的基礎上否定占有變更中質權的設立，而是否定占有變更和其他兩個概念。因此，一般理論否定了特定占有質押的成立。簡單表達式