對于婚外同居當事人的贈與，應當區分不同情形作出不同認定。即婚外同居行為與贈與是兩個獨立的行為，婚外同居違反婚姻法禁止性規定，當屬無效，當事人應當依法承擔相應的法律責任;但基于婚外同居而產生的財產給付，并非無一例外地均違反善良風俗，不宜一概認定無效。判定婚外同居當事人贈與效力時，應當以公序良俗為主要考量，具體關注當事人的主觀心態、涉及財產的性質和價值大小等因素。

一、應當以公序良俗作為考量原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱，前者是指國家社會的一般秩序;后者是指社會的一般道德觀念。有時僅用其中一詞即表達兩者之意。婚外同居當事人的贈與在一般情形下并不直接違反法律強制性規定，故對其是否有效的判斷，有賴于引用公序良俗原則。我國《民法通則》第7條規定，“民事活動應當遵守社會公德，不得損害社會公共利益”，這就是我國民法的公序良俗原則。公序良俗反映了國家、社會、民族的基本價值觀和利益要求，是社會大多數人的一般道德標準。是否違反公序良俗，就是看是否在社會大眾可以容忍的范圍內。如果當事人的行為是社會大多數人不能忍受的，例如通過不法行為謀得不當利益，則應歸于違反公序良俗;反之，行為無損公眾的感情和道德感的，則可以承認其效力。

二、應當結合當事人主觀心態判定贈與之效力

法律秩序不應該為不道德行為提供履行保障。婚外同居當事人贈與行為本身基本上是中性的，但其動機不良，目的不正當，致使該行為有傷風化。有時即使當事人是善意的，但是若其法律行為的后果是為社會大眾不可忍受的，那么該法律行為也可以認定為違反善良風俗。

(一)以建立、維持或者鞏固婚外同居關系為目的之贈與，應被認定為無效。很明顯，如果允許這類贈與有效，則無異于承認富裕的已婚者利用經濟強勢誘使貧困或者缺乏經驗的異性與之建立和保持不法關系具有某種合理性，這種價值取向將極大地損害經濟相對弱勢群體的人格尊嚴。假如允許這類贈與生效，等于“鼓勵”、“獎勵”與人婚外同居，這將嚴重錯誤地引導經濟弱勢之人通過不法行為獲益。因此，為了建立、維持或者鞏固婚外同居關系而為的贈與，應當歸于無效。曾經有過的協議，不得請求履行;已經履行的，接受財產一方應當將財產返還給對方。

(二)以解除婚外同居關系為目的而為之贈與，原則上應被認定為有效。當事人雙方商議解除婚外同居關系，或者一方單方決定解除婚外同居關系，這是當事人行為重新回歸到法律的要求之下，應當肯定。為了促成婚外同居關系的解除，當事人雙方商定，一方給付另一方一定財產，特別是已婚者一方給付同居的未婚一方一定財產，從行為的動機和目的看，并不違反善良風俗。特別是當事人一方因為不知情而與已婚者婚外同居的，已婚者一方在解除同居關系時給予對方一定財產作為補償，應是可以考慮被允許的。

事實上，為了促成婚外同居關系盡快結束，獲知配偶婚外與人同居的婚姻配偶另一方，必要時也有同意給付一定財產的。或者說，合法婚姻的配偶在必要時也不排斥通過給付一定財產促成非法同居關系的解除。因此，對于這類贈與法律上不必要否認其效力。

三、應當適當考慮贈與財產的性質及價值而區別判定贈與之效力

在以解除婚外同居關系為目的的贈與中，其中贈與財產的性質和價值大小值得關注。如果贈與的財產系贈與人無權處分的財產，贈與當然無效;贈與人將本屬于國家、集體或他人的財產贈與同居另一方，這屬于無權處分，依法當然無效;贈與人將其夫妻共同財產或者家庭共同財產贈與同居另一方，侵犯了合法配偶或共有人的合法權益，應以無效為宜。

贈與是贈與人對其個人財產的處分，原則上可以生效。個人特有財產屬于配偶個人所有，與另一方配偶不形成共有關系，單純從財產性質看，這種做法似可以被允許。因為財產所有權人對屬于其個人所有的財產享有處分權。然而，如果贈與財產價值過大或者贈與財產價值明顯超出了一般人接受能力的，應當酌情認定超出部分無效。一方面，另一方獲贈的財產價值過大，對當事人另一方、對社會可能產生錯誤的價值引導;另一方面，贈與人的個人財產是其履行婚姻家庭生活中扶養義務或其他債務的償還能力擔保，其將個人財產大部分或者統統贈與婚外同居之人，無疑損害了合法婚姻配偶、家庭成員甚至是債權人的利益，且不具有正當性。

同時，必須注意到，假設已婚者以其個人特有財產向婚外同居者支付補償這種觀點被接受，將會引出以下三個問題：

(1)如果個人特有財產被允許用于支付“包二奶”的費用或代價，會造成法律邏輯混亂。夫妻共同財產不得用于“包二奶”，夫妻個人特有財產則被允許用于“包二奶”，這明顯違反《婚姻法》“禁止有配偶者與他人同居”的立法價值取向。

(2)已婚者將個人財產大部分甚至全部約定給婚外同居者作“補償”，勢必導致相關利益主體之間利益的不平衡，故并不可行。此疑問的產生，源于已婚者有婚姻配偶、有家庭，對于夫妻而言，相互扶養是夫妻法定義務。如果一方將自己的個人財產全部或者大部分贈送、“補償”給了婚外同居者，他本人沒有能力養活自己時，其配偶依法就得履行法定扶養義務。如此情形，對于另一方配偶當然是不公允的。但是，如果婚姻仍然存續，另一方配偶能夠對這方配偶的扶養需求視而不見嗎?其實，除了配偶，這種財產的直接利害關系人還包括未成年子女、需要贍養的父母等。按照婚姻法規定，未成年子女、需要贍養的父母都是享有扶養請求權的權利人，他們的扶養需求的合理滿足也與這個已婚者的個人財產有著密切關系。如果“這個人”把個人特有財產統統用于補償被“包二奶”，其扶養義務針對的權利人的利益又將如何保護呢?

(3)如果“這個人”是負有債務的，其個人財產是其全部債務的擔保之一，如此一來，其債權人的權益是否受到了不當對待?婚外同居者將個人財產贈與同居另一方時危及到債權安全的，債權人應當有權請求贈與無效。

四、應當堅持性別平等原則

關于“婚姻法司法解釋(三)”草案第2條至少有兩種截然不同的觀點：一種觀點主張，當事人雙方自愿簽訂的協議，只要不違背法律和公序良俗，司法就應當予以尊重;另一種意見則認為，這條司法解釋的價值取向有問題，如果其將來生效，勢必會產生很不公平的后果，即“包二奶有理”，有配偶者人財兩得，同居另一方(通常是婦女)則失身又失財。

以性別平等為據觀察，擬定的司法解釋條款值得商榷。考察現實婚外兩性關系，絕大多數是屬于已婚男在婚外與他人同居，而另一方多為未婚婦女，所謂“包二奶”成為社會一大奇觀。從經濟強弱對比看，男性為強勢群體，女性是弱勢群體。從社會文化角度審視，互相配對的同居生活后，男性與女性遭受的社會評價卻大不相同，如大多數男性不以為恥，而女性在婚配市場的“行情”看跌。此條如果生效，可能會進一步加劇性別間的不平等，即強勢者可以玩弄異性，而不必支付任何代價，這種價值取向可能產生的后果無疑令人困惑。

總之，婚外同居當事人的贈與效力要考慮牽涉重大利益影響的一方。除了合法婚姻中的配偶，還應考慮婚姻中的未成年子女、已成年但沒有獨立生活能力的子女、需要贍養的父母等權利人，還應包括與贈與人有債權關系的債權方。對于這些合法權益可能因婚外同居當事人贈與而受到損害的人，法律應當為他們提供救濟，賦予請求撤銷或無效之權利。而法律對于婚外同居當事人贈與的規制，則應當合理引導兩性關系向著平等、非歧視的方向發展，應當保護合法婚姻，平衡各方利益主體的利益。